از تهاتر ارادی (قراردادی)در قانون مدنی ایران ذکری به میان نیامده است ولی مفاد ماده ۲۸۹ ق. م دلالت بر همین موضوع دارد در این ماده قانونگذار مصداقی از قاعده ای که در بالا توضیح داده شد را ذکر کرده که همین مفید معنای کلی است.
برای مثال هرگاه دو موضوع دو دین مشابه نباشد مانند آنکه موضوع یکی برنج و موضوع دیگری گندم باشد علی رغم مشابه نبودن دو دین از لحاظ شرایط طرفین می توانند با اعمال اراده تحقق تهاتر ارادی را ممکن سازند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به این نحو که به وسیله تبدیل تعهد از طریق تغیر موضوع، جنس یکی از دو دین را به جنس دیگری یا هر دو را به یک جنس مشترک تغییر داده و شرایط تهاتر را فراهم کنند. با این شرایط که طرفین خود زمینه تهاتر را فراهم می آورند و باعث برطرف شدن مانع می شوند و تهاتر قهری واقع می شود. گاهی زمان تادیه دو دین متفاوت است و به دلیل فقدان شرایط یعنی وحدت زمان تادیه که موجب عدم تحقق تهاتر قهری است در این صورت طرفین می توانند با حذف مدت دین موجل یا یکی کردن موعد هردو شرایط برای تهاتر قهری را فراهم سازند. روشن است چنانچه تنها مدیون دین موجل ذی نفع از اجل باشد با اسقاط مدت دین به وسیله ی آن مدیون و به صرف اراده او تهاتر ارادی محقق می شود زیرا طرفی که اجل به نفع او می باشد می تواند از آن صرف نظر کرده و زمینه تهاتر قهری را فراهم آورد. گاهی مکان تادیه دو دین متفاوت است و به همین خاطر وقوع تهاتر قهری میسر نیست که در این صورت با تادیه مخارج مربوط به حمل و نقل موضوع دین از محلی به محل دیگر یا اسقاط حق تادیه مخارج مربوط به انتقال مخارج دین یا اسقاط حق تادیه در محل معین یا به هر نحو دیگر زمینه را برای تحقق تهاتر فراهم می سازد.
با توجه با آنچه که بیان شده ممکن است دو اختلاف بین تهاتر به صورت قهری و تهاتر به صورت اختیاری به نظر برسد.
۱- تهاتر قهری که به حکم قانون و بدون اراده ی طرفین واقع می شود، در حالی که تهاتر ارادی مبتنی است بر اراده و دخالت یک طرف دین یا طرفین دیون.
۲- اثر تهاتر قهری از زمان تلاقی دو دین با اجتماع شرایط جاری می گردد در حالی که تهاتر اختیاری از زمان توافق طرفین یا اراده ی یک طرف واجد اثر می گردد اما با کمی دقت ملاحظه می شود که تهاتر اختیاری نیز مستقل از تهاتر قهری نیست بلکه در تهاتر اختیاری طرفین یا یک طرف دیون حسب مورد با یکسان کردن وضعیت دیون زمینه را برای تحقق تهاتر قهری فراهم می کند نه اینکه اراده طرفین یا یکی از آن دو خود مستقلا مسبب تهاتر باشد.
با توجه به آنچه که بیان شده اساسا تهاتر قهری است و در تهاتر اختیاری نیز صرفا شرایط مفقوده برای تهاتر قهری فراهم می شود و زمان جریان اثر تهاتر نیز در واقع از زمان اجتماع شرایط است که تهاتر جاری می گردد.
بنابراین درست است که در تهاتر ارادی آثار از زمان توافق طرفین یا اراده یک طرف واقع می شود ولی این بدین خاطر است که در چنین زمانی شرایط تهاتر قهری مجتمع می شود زیرا تا قبل از این شرایط برای تحقق تهاتر کافی نبوده است حال با فراهم شدن شرایط تهاتر محقق وآثار آن از این زمان جاری است.
تهاتر قضایی را می توان تهاتری دانست که حصول آن به حکم قضایی اثبات می گردد. ^[۲۲] تعاریف دیگری از تهاتر قضایی آمده است که مبتنی است براینکه تهاتر قضایی در موردی است که یکی از دو دین ثابت و محقق باشداما دین دیگر مورد انکار و تردید است و دادگاه با رسیدگی و در صورت احراز دین حکم به تهاتر می دهد این مصداق بارز تهاتر قضایی است اما این تعریف کامل نمی باشد چون تهاتر قضایی محدود و منحصر به این مورد نیست آنچه باعث شده که نویسندگان تهاتر قضایی را به مصداق بارزش تعریف کنند و یک تعریف کامل نکنند اقتباسی است که از حقوق فرانسه شده است.
در حقوق فرانسه تهاتر قهری زمانی است که دو دین مسلم و معین هستند و تبعا محل جریان تهاتر قضایی نیز موردی است که یکی از دو دین یا هر دو مسلم و معین نیستند. ولی سایر شرایط تهاتر قهری فراهم باشد در این صورت دادگاه با رسیدگی و احراز دو دین بین آنها تهاتر جاری می کند.
در حقوق ایران از آنجا که مسلم و معین بودن دین از شرایط تهاتر قهری نمی باشد تهاتر قضایی چهره ای متفاوت نسبت به قانون فرانسه به خود می گیرد و تعابیر فوق از تهاتر قضایی کامل نمی باشد در حقوق ایران می توان گفت تهاتر قضایی در موردی است که وجود اصل دین یا میزان و یا وجود سایر شرایط حصول تهاتر مورد انکار مدیون قرار گرفته و در نتیجه با ارجاع امر با مراجع قضایی و رسیدگی قضایی این امر اثبات گردد. ^[۲۳]
حتی در مواردی که خوانده در مقام دفاع در برابر خواهان طلب متقابلی را ادعا کند و خواهان هم بپذیرد و از این حیث رد و انکاری هم در بین نباشد را می توان مشمول تهاتر قضایی دانست یا اینکه فقدان یکی از شرایط تهاتر یا تحقق یکی از موانع استناد نماید و دادگاه رسیدگی کرده و حکم به تهاتر صادر کند این موارد را نیز می توان تهاتر قضایی دانست همین طور است هرگاه اجتماع شرایط تهاتر قهری به دلیل اختلاف در شرایط تهاتر اختیاری مورد نزاع باشد.
با توجه به آنچه که گفته شد ممکن است به نظر بیاید که تهاتر قضایی، تهاتری مستقل در کنار تهاتر قهری است زیرا تهاتر قهری به حکم قانون و بدون نیاز به حکم قضایی قهرا حاصل می شود و حال آنکه تهاتر قضایی مبتنی بر رسیدگی قضایی و صدور رای از طرف دادگاه است.
اما با دقت نظر می توان دریافت که تهاتر قضایی نیز مستقل از تهاتر قهری نیست بلکه همان تهاتر قهری که مورد تردید قرار گرفته است و سپس تحقق آن در دادگاه محرض شده است. ^[۲۴] به همین دلیل آن رااعلام قضایی تهاتر نامیده اند.
رای دادگاه ایجاد کننده تهاتر نیست بلکه اعلام کننده تهاتر و کاشف از وجود و اجتماع شرایط برای تهاتر است واثر تهاتر باید از زمان اجتماع شرایط باشد نه از زمان صدور رای صادر شده از دادگاه.
تهاتر ایقاعی عبارت است از تساقط دیون دو شخص که متقا مدیون هم هستند و به اراده یکی از ایشان. در مواردی ممکن است حصول تهاتر متکی به اراده یکی از دو مدیون باشد. مثلا اگر یکی از دو مدیون چند دین با وثیقه های متفاوت به دیگری داشته باشد و مجموع آن دیون از دینی که مدیون دیگر به او دارد بیشتر باشد تهاتر به اراده مدیونی که دیون متعدد دارد واقع خواهد شد مشروط بر این که به استثنای شرط تقابل. سایر شرایطی که برای تهاتر قهری ذکر شد موجود باشد. ^[۲۵] در این صورت وقوع تهاتری نیازی به قرارداد و اراده دو طرف ندارد و نیز به طور قهری واقع نمی گردد.
زیرا از یک طرف تهاتر در حکم تادیه دین است و طبق ماده ۲۸۲ ق. م تشخیص این که تادیه بابت کدام دین است فقط با مدیون دیون متعدد می باشد واز مقررات مربوط به تهاتر نمی توان خلاف این حکم و قهری بودن تهاتر را به طور اطلاق به نحوی که شامل دین مورد نظر نیز بشود استنباط کرد. هر چند که از ماده ۲۹۴ ق. م بدوا اطلاق حکم به نظر برسد. چه این که با در نظر گرفتن ۲۸۲ ق م و این که در موارد مربوط به تهاتر. همواره دو دین متقابل به عنوان موضوع حکم ذکر گردیده است. اطلاق مزبور و شمول حکم قهری بودن تهاتر نسبت به مورد بالا بسیار ضعیف می نماید. از طرف دیگر حکم به سقوط قهری هر یک از دو دین با دین طرف دیگر، ترجیح بلا مرجح خواهد بود. بدیهی است اگر مجموع دیون متعدد مساوی با دین مدیون دیگر با کمتر از آن باشد، به طور قهری تهاتر واقع شده و هر دو وثیقه آزاد می گردد.
اسقاط مدت دین به وسیله مدیون نیز، در مواردی که سایر شرایط تهاتر قهری موجود باشد زمینه حصول تهاتر ایقاعی را فراهم می کند. اما همانطور که توضیح داده ایم به نظر می رسد که این نوع از تهاتر نیز نوعی خاصی نیست و فقط زمینه را برای وقوع تهاتر قهری در ایران فراهم می کند.
۲-۵-۲- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس تقسیم بندی متفاوتی از تهاتر شده است هر چند که این تقسیم بندی مورد وفاق همه نیست و مورد پذیرش کامل قرار نگرفته است. اما در این سیستم حقوقی در یک تقسیم بندی کلی و مورد پذیرش تهاتر به دو قسمت کلی تقسیم شده است که به شرح ذیل می باشد:
تهاتر ورشکستگی ^[۲۶]: این نوع از تهاتر در حقوق انگلیس زمانی اجرا می شود که یکی از طرفین یا هر دو از پرداخت دیون خود ناتوان و دچار بحران شده باشند. که به وجود آمدن این موضوع( ورشکستگی ) باعث از بین رفتن بسیاری از شرایط معمول تهاتر از جمله تقابل می شود که رعایت سایر شرایط نیز به طور کامل الزامی نمی باشد.
تهاتر در فرض ورشکستگی بسیار آسان و مهم است. این نوع از تهاتر در بین دیون دو جانبه و به عبارتی دیون قراردادی کاربرد دارد و در بین دیون ناشی از تصفیه حساب (مرور زمان) و غرامت استفاده نمی شود. به این معنی که در صورت به وجود آمدن دین ناشی از صدمات جسمانی یا جرم تهاتر صورت نمی پذیرد.
در توجیه این نوع از تهاتر گفته اند طرف طلب کار غیر ورشکسته ممکن است مجبور به پرداخت بدهی خود به مدیر تصفیه شود در حالی که ممکن است دین خود را از طرف مقابلی که ورشکسته شده نتواند وصول کند که این بر خلاف انصاف و برابری طرفین می باشد و این اثر ناشی از جنبه تضمین طلب بودن تهاتر در حقوق انگلیس است.
تهاتر کسی که قادر به پرداخت دیون خود می باشد(غیر ور شکسته)^[۲۷]: این نوع از تهاتر دارای اقسام مختلفی است که در هریک از آنها طرفین قادر به پرداخت دیون خود می باشد اما بر حسب شرایط تفاوت های میان آنها وجود دارد.
بعضی از حقوق دانان ۷ نوع از تهاتر را در این زمینه ذکر کرده اند که این تقسیم بر اساس نوع رابطه افراد و قرارداد بین طرفین تعریف شده است که مورد پذیرش همه حقوق دانان قرار نگرفته است و گفته شده که تقسیم جامعی نیست که به ذکر بعضی از آنها می پردازیم.
تهاتر مستقل^[۲۸] را این گونه تعریف کرده اند که: تهاتر در مورد مطالبات متقابل افراد که ناشی از یک معامله نیستند بلکه مستقل و غیر مرتبط با یکدیگر هستند واقع می شود. ^[۲۹]که درحقوق کامن لا به تهاتر قانونی معروف است. که این نوع از تهاتر اصلی ترین نوع تهاتر است که بیشترین استفاده را دارد. شهرت این نوع از تهاتر به این دلیل است که ریشه تاریخی آن به قانون مصوب سال ۱۷۲۹ تا ۱۷۳۵ بر می گردد این قسم از تهاتر تنها با توسل به مراجع قضایی قابل اعمال است و نمی توان به عنوان یک راه حل اعمال گردد اما این قاعده در موارد زیر استثنا شده است:
۱-در موردی که مدیون بر حسب عرف و اوضاع و احوال مشابه دارای حق حبس اموال بدهکار است.
۲-در مواردی که به منظور حمایت از مدیون تهاتر عادلانه و منصفانه باشد.
اثر تهاتر قانونی از زمان صدور حکم قضایی جاری می شود ودر مواردی که اعمال تهاتر به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده است اثر آن از زمان اعمال تهاتر توسط شخص جاری می شود در این زمینه باید توجه کرد تهاتری که به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده اعمال و اجرای تهاتر قهری نیست بلکه نیاز به اعلان غیر مشروط یا اقدام اثباتی دیگری از سوی مدیون دارد. ^[۳۰]
تهاتر قراردادی ^[۳۱]را نیز این گونه تعریف کرده اند که: تهاتری است که در مرحله نخست بر اصول قرارداد عمل می کند و مبتنی است بر اراده طرفین و در این نوع قرارداد حداقل های لازم برای وقوع تهاتر را رعایت کنند.
تهاتر معلاملی ^[۳۲]: تهاتر مطالبات متقابل غیر قابل انفکاکی هست که از یک معامله ناشی می شود برای مثال بین طلب فروشنده از باب ثمن کالای فروخته شده و طلب خریدار بابت خسارت ناشی از معیوب بودن کالای خریداری شده و یا دین موجر بابت اجاره بها و دین مستاجر بابت خسارت ناشی از نقض تعهات قراردادی توسط موجر که در این زمینه ها تهاتر معلاملی واقع می شود.
اعمال این تهاتر نیز نیازی به توسل به مراجع قضایی ندارد و به عنوان یکی از راه حل های عرفی در بین جامعه پذیرفته شده است. دلیل و منشا اصلی این امر هم وجود قرارداد بین طرفین و عرفی بودن این نوع از تهاتر است که نوعا در میان جامعه اجرا می شود.
تهاتر قضایی^[۳۳]: را تهاتری که از طریق مراجعه به دادگاه که از حمایت قضایی بر خوردار است تعریف کرده اند. دراین نوع تهاتر مراجعه به دادگاه الزامی است و ادعای طرفین باید در دادگاه به صورت دفاع متقابل مطرح شده و دادگاه باید آن را مورد شناسایی قرار دهد و در حکم دادگاه باید تهاتر مورد حکم قرار گیرد.
در این نوع از تهاتر باید یک سری از شرایط در دو دین و طرفین وجود داشته باشد و این اینکه طرفین با هم قرارداد نداشته باشند و در مورد دین یا تحقق آن اختلاف باشد. نمونه این نوع تهاتر را می توان تهاتر در ورشکستگی افراد دانست که در این تهاتر باید به دادگاه مراجعه کرد و تهاتر را از طریق دادگاه اعمال کرد.
معاملات تهاتری ساده(barter) انتقال مقدار معینی کالا در مقابل مقدار معین از کالایی دیگر که از نظر ارزش برابر هستند. بدون انتقال وجه نقدو در ضمن یک عقد واحد که تحویل کالا هم زمان یا غیر هم زمان، البته در فاصله زمانی کوتاه.
قرارداد تسویه تهاتری(barter clearing) طرفین توافق می کنند تا مبلغ معینی، کالا یا خدمات را در یک دوره زمانی مشخص بین یکدیگر تبادل نمایند. بدون آنکه عملا بین طرفین وجهی مبادله شود. از طریق افتتاح حساب در بانک مرکزی خود و به نام کشور طرف مقابل هر یک به میزان مبلغ مقرر در قرار داد، در بانک مرکزی کشور مقابل طلبکار فرض می شود.
قرارداد واگذاری تهاتری(switch agreement)یکی از طرفین معامله به جای آنکه شخصا تعهد متقابل را انجام دهد، آن را به شخص ثالث واگذار می کند. و یا اینکه این حق را داشته باشد که تعهدات متقابل را به ثالث واگذار نماید. نیازمند توافق و تراضی طرف دیگر عقد است.
قرارداد تعویض(swap) کالاهای مشابه که در محل های متفاوتی قرار دارند با یکدیگر معاوضه می شوند. تا مخارج حمل و نقل کاهش پیدا کند. نسبت به کالاهایی صورت می گیرد که ویژگی و مشخصات مشابه و استانداردی دارند.
معاوضه دیون(exchange of debts): حسب مورد تبدیل دین قبلی به دین جدید با شرایط جدید. (تحاسب)خرید دین موجل جدید به ازاء دین موجل قبلی(بیع دین به دین)
۲-۶- سیر تحول تاریخی تهاتر
۲-۶-۱- در حقوق
در قانون روم، ابتدا تهاتر شناخته شده نبود، بلکه اصل موسوم به اصل وحدت دعوی حاکم بود بر اساس این اصل دعوی واحد فقط می توانست در بر گیرنده طلب واحد باشد و پاسخ به این دعوی صرفا به صورت بلی یا خیر یعنی اقرار یا انکار ممکن بود زیرا در صورت مطالبه دین از سوی داین مدیون نمی توانست به تهاتر استناد جوید زیرا ناگزیر بود ابتدا صحت طلب ادعایی داین را تصدیق نماید و دیگر نمی توانست علاوه بر اقرار به حقانیت داین اضافه نماید که او نیز به نوبه خود دینی بر ذمه داین دارد و لذا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و نهایتا دین ساقط است. بنابراین حکم به محکومیت وی به تادیه طلب داین داده می شد و آنگاه وی می بایست بابت طلب خود از داین دعوی مستقلی را اقامه نماید و مقدم داشتن رسیدگی به این دعوی بر اصل دعوی نسبت به داین جایز نبود. زیرا با اصل وحدت دعوی مغایرت داشت.
البته در صورتی که توافق به تهاتر نشده باشد چون این امر پذیرفته شده بود این حکم چون موجب اضرار مدیونی که خود داین هم بود می شد قانون روم استثنائاتی بر این اصل وارد نمود که به موجب آن مدیونی که دینی بر ذمه داین داشت می توانست در برابر دعوی داین به ایراد (حیله و تقلب )^[۳۴] استناد جوید و از این طریق زمینه را برای وقوع تهاتر فراهم سازد.
این قانون روم تغییراتی یافت و در زمان( ژو سنتتین ) این امکان برای مدیون فراهم آمد که بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب تقاضای تهاتر دو دین را به نماید و لذا مقرر شد که تهاتر(به حکم قانون)^[۳۵] واقع شود و منظور این بود وقوع تهاتر نیازی به طرح ایراد حیله و تقلب ندارد و بدون انجام این تشریفات نیز انجام شود.
اما این نوع تهاتر قهری نبوده بلکه یک تهاتر قضایی بود که استناد به آن ضروری و در دادگاه امکان پذیر بوده و قاضی می توانست علی رغم صرف وقت و هزینه بسیار با اقدامات پیچیده از صدور حکم تهاتر امتناع ورزد.
بنابراین دین تهاتر در قانون روم تهاتر قضایی بود و از این حیث که استناد به آن از سوی مدیون لازم بود. تهاتر ارادی نیز وجود داشت که در آن تنها چیزی که تغییر کرده بود این بود که مدیون می توانست بدون طرح ایراد وتقلب مستقیما به تهاتر استناد نماید.
بدین ترتیب معلوم می شود که منظور از کلمه( به حکم قانون )تهاتر بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب بوده است نه وقوع تهاتر بدون نیاز به اطلاع طرفین. منتها شارحین بدون توجه به سیر تاریخی آن از کلمه( به حکم قانون ) معنای لفظی آن را اخذ کرده و تفسیر نادرستی ارائه کرده اند و به این واسطه تصور کرده اند که تهاتر قهرا واقع می شود.
اعتماد با این تفسیر از سوی حقوقدانان فرانسه منجر به این شد که همین تفسیر در وضع قانون ناپلئون مدنظر قرار گرفت ودر نتیجه تهاتر قهری بر اساس تفسیر اشتباه از کلمه( به حکم قانون ) در قانون قدیم فرانسه غالب شد وبه موجب آن تهاتر به مجرد تلاقی دو دین بدون نیاز به حکم قضایی و حتی بدون اطلاع طرفین واقع می شد تهاتر قهری از قانون قدیم فرانسه به قانون مدنی فرانسه منتقل شد. ^[۳۶]
براین اساس که بیان شد از لحاظ تاریخی ابتدا تهاتر قراردادی و سپس وتهاتر قضایی ( به حکم قانون ) و نهایتا تهاتر قهری مورد شناسایی قرار گرفت است و در قانون جدید اصولا منظور از تهاتر، تهاتر قهری است و تهاتر قضایی و قراردادی جنبه فرعی دارد.
در حقوق انگلیس ( کامن لا )^[۳۷] تهاتر دارای سابقه طولانی است ولی در ابتدا شناخته شده نبود زیرا دیون متقابل مستقل از یکدیگر شناخته می شوند و تقابلی بین دیون وجود ندارد و دین با پرداخت واقعی یا ابرا و یا توافق طرفین ساقط می شد.
خوانده ای که طلبی از خواهان داشت مجبور بود دعوی مستقلی را برای مطالبه آن اقامه نماید و یا اینکه برای تهاتر به دادگاه انصاف مراجعه کند.
اما در حقوق جدید، دادگاه عمومی انگلستان در سال ۱۷۲۹ دفاع تهاتر را به عنوان روشی قانونی پذیرفت. که با اصلاحاتی در آمریکا نیز به کار برده شد به خوانده اجازه تهاتر داده می شد با این شرط که مدیون ( قصد خود را در این مورد صریحا ) از قبل بیان کرده باشد. یعنی طرفین که خواهان تهاتر هستند قبل از ادعای تهاتر، این پیش بینی را کرده باشد که در صورت ایجاد دین بین طرفین، بدون مراجعه به دادگاه، امکان تهاتر داشته باشد و این قصد خود را به طرفین اعلام کرده باشند.
قانون ذکر شده با توجه به اینکه برای رعایت مصلحت خوانده است یک قانون امری نیست و لذا خوانده در صورت اراده می تواند از حق خود صرف نظر کرده و برای وصول دین خود علیه خواهان مبادرت دین اقامه دعوی نماید.
۲-۶-۲- تهاتر در اسلام
تهاتر علی رغم اینکه از حقوق فرانسه اقتباس شده اما از آنجا که شرع، مبنای اصای حقوق ایران می باشد در قانون نویسی به شرع توجه داشته اند و این مبنا را نیز لحاظ کرده اند. بر این اساس به نظر فقیهان مشهور امامیه تهاتر دیون صحیح و نافذ است. حتی بسیاری از ایشان آن را حکمی عقلی دانسته و بر آن اند که عقلا محال است فردی که به دیگری مدیون است مالک مثل آن دین بر ذمه او شود و ادای دو دین متقابل یکسان لغو است.
با بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف معلوم می شود که مبحث مستقلی در زمینه تهاتر وجود ندارد اما در لابه لای سایر مباحث از جمله سلف و رهن، در عنوان های مختلفی مانند تقاص، تهاتر قهری و تهاتر به بررسی این نهاد پرداخته اند.
۲-۶-۲-۱- شهید ثانی در کتاب شرح اللمعه ^[۳۸]