شارع مقدس نیز با چنین رویکردی به وضع برخی قوانین جزایی پرداخته که آن را در مجازات جرائمی چون محاربه یا اجرای برخی حدود میتوان ملاحظه کرد که در برخی مواقع خصوصیت رسواکنندگی مجازات مورد نظر بوده است .
متاسفانه توجه به این رویکرد مجازات باعث می شود که مجرم برای همیشه از جامعه طرد شود و نه تنها مجازات به اصلی ترین اهداف خود که بازدارندگی است نرسد بلکه اعضای خانواده مجرم نیز مورد تحقیر مردم قرار گرفته و با مجرمین جدید در جامعه روبرو شویم و این خصوصیت مجازات امروزه با اصلی ترین هدف حقوق کیفری که اصلاح و تربیت و بازاجتماعی کردن مجرمین است کاملا ناسازگای می باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ج- خصیصه مشخص بودن
این خصیصه یکی از نتایج قرارداد اجتماعی است چرا که انسان ها به موجب قرارداد اجتماعی هدف شان تنها واگذاری بخشی از آزادی های خود به یک مقام عالی یعنی قانونگذار می باشد .
مشخص بودن مجازات ها از نظر پیشگیری عام و خاص ارتکاب جرم نیز کاملا موثر می باشد زیرا از یک طرف افراد جامعه با آگاهی کامل از جرم و میزان مجازات عملکرد خود را تنظیم کرده و از طرف دیگر چون با وقوف کامل از میزان کیفر مرتکب جرم شده اند واکنش جامعه را نوعی ظلم و اجحاف در حق خود نمی دانند در حالی که اگر جامعه آن ها را به غیر از میزان مشخص کیفر نماید در افراد نوعی حس استضعاف و مظلوم نمایی ایجاد شده که ممکن است آنها را به قصد انتقام، به سمت ارتکاب جرم سوق دهد. (تاج زمان،۱۳۶۸ ، ۶۶)
البته این خصیصه با اصل فردی کردن مجازات ها که مورد قبول حقوقدانان امروز جهان است منافات دارد چرا که به موجب این اصل مجازات کردن دو نفر برای ارتکاب جرم واحد به یک میزان،خلاف عدالت است .
در نظام های جزایی انگلوساکسون قانون و قاضی تنها به تعیین حداکثر مجازات می پردازند و میزان قطعی مجازات در عمل و ضمن بررسی تحولاتی که در شخص مجرم در محیط زندان وزیر نظر متخصصین مختلف صورت گرفته ، تعیین می شود. ( گلدوزیان ، ۱۳۷۸، ۴۵)
حتی بعضی پیشنهاد کرده اند که قاضی دادگاه تنها به صدور حکم محکومیت اکتفا کند و سرنوشت محکوم را به اداره زندان بسپاردتا هرزمان زندانی اصلاح و آماده بازگشت به جامعه شد از زندان آزاد شود اما در نظام جزایی حقوق نوشته که کشورمان نیز جز آنها است هم مجازات مشخص است وهم میزان اختیارات قاضی در مقدار تخفیف که این بااصلاح مجرمین و فردی کردن مجازات ها سازگاری ندارد و امروزه هدف حقوق کیفری را تامین نمی کند اما دولت ها می کوشند با وسایلی چون آزاد مشروط و عفو از میزان این خصیصه مجازات بکاهند تا بتوانند اهداف حقوق کیفری را با هدف بازسازگاری و اصلاح مجرمین برآورده کند.
د- خصیصه قطعیت
هنگامی که دادرسی جزایی خاتمه یافت و حکم قضایی در خصوص مجرم صادر شد دیگر نباید راهی برای تجدید نظر و تغییر در مجازات وجود داشته باشد این خصیصه مجازات از اقدامات تامینی قابل تمیز است .
اقدامات تامینی و تربیتی نسبت به اشخاصی که حالت خطرناک دارند اعمال می شود و از آنجایی که جنبه درمانی دارند قابل تغییر نیز می باشند ولی حکم محکومیت به مجازات پس از آن که به مرحله نهایی رسید و راهی برای تجدید نظر در ان وجود نداشت به صورت قطعی در می آید و قابل تبدیل و تعویض نیست .
برمبنای اصول (امنیت، قطعیت)هر چه درجه قطعی بودن مجازات بیشتر باشد ، امنیت موجود در جامعه نیز افزایش خواهد یافت و در همین راستا چنانچه بتوان درجه قطعی بودن مجازات را افزایش داد می توان به همان نسبت از میزان ان کاست؟ (قاسمی ،۱۳۷۴ ، ۱۱۲)
بکاریا نیز از کسانی بود که به این جنبه مجازات اهمیت زیادی می داد و معتقد بود که مجازات، به جای شدت باید از درجه حتمیت برخوردار باشد و شدت مجازات زمانی که راهی برای فرار مجرم از تحمل مجازات وجود داشته باشد نمی توانند پیشگیرانه باشند و احساس بی عدالتی را در مردم تقویت می نمایند.
رویکرد جدید حقوق کیفری نیز با این خصیصه مجازات ها در تضاد می باشد چون اگر هدف از مجازات بازپروری و اصلاح مجرمین باشد اگر زمانی شخصیت مجرم اقتضا نماید که مجازات علیه وی اجرا نشود یا در مجاورت وی تعلیق داده شود قطعی بودن حکم محکومیت مبنی بر اجرای مجازات جایگاهی نخواهد داشت.
۲- مبانی مجازت ها
بحثی که آقای دکتر ولیدی در جلد اول حقوق جزای عمومی در خصوص مبانی مجازات ها ارائه نموده اند که این مساله را در عنوانی جداگانه بررسی خواهیم نمود.
بحث در این باره که چرا مجرم باید مجازات شود؟
جامعه چه حقی برای مجازات اعضای خود دارد؟
آیا مجازات افراد توسط جامعه جرم محسوب نمی شود؟
دهها سوال دیگر ما را با این مساله روبرو می سازد که واقعا مبنای علمی مجازات ها چیست ؟
می توان در این باره به اهدافی که در گذشته بیشتر مورد توجه در اعمال مجازات ها قرارگرفته اشاره نمود و به صورت مختصر هر کدام را مورد شناسایی قرار می دهیم.
الف-مبانی نظریه بازدارندگی مجازات ها
از قدیم الایام مجازات ها بیشتر با این هدف اعمال می شدند که بازدارنده هستند و این معنی را مورد نظر قرار میدادند که اعمال مجازات علیه مجرم به مجرم درس عبرت خواهد آموخت که در صورت تکرار جرم مجازات به شکل شدیدتر علیه او اعمال می شود و این نوید را به دیگران می دهد که در صورت ارتکاب جرم مانند مجرم مورد مجازات قرار می گیرند .
بنتام بر این عقیده بود که رنج و کیفری که بزهکار تحمل می کند به هر کس این پیام را میدهد که اگر آن جرم را مرتکب شود همین رنج و مشقت در انتظار اوست پس بازدارندگی عمومی هدف اصلی مجازات است و برطبق نظریه بازدارندگی مجازات کیفر تنها برای اعمالی که در گذشته انجام یافته نیست بلکه برای آینده است زیرا اجرای آن هم موجب عبرت شخص مجازات دیده است و هم کسانی که شاهد اجرای مجازات هستند ( ولیدی ، ۱۳۷۸ ، ۱۸۲) در واقع هم باعث بازدارندگی خاص هم بازدارندگی عام می شود.
افزایش آمار جرایم در سطح جامعه و افزایش آمار تکرار جرم، پوچی هر دو مبنای مجازات یعنی بازدارندگی خاص و عام را آشکار نموده است چون اجرای مجازات هایی مثل اعدام در سطح جامعه موجب تحریک عقده های روانی پنهان در افرادی که ممّد ارتکاب جرم هستند شده موجب افزایش جرم می شود یا برای مجازات زندان چه بازدارندگی مورد انتظار است؟
جز این که به علت زندانی بودن سرپرست خانواده، فرزندان و خصوصا مادر به انواع انحرافات اجتماعی دچار شده و خود زندانی نیز در این آموزشگاه جرم آموزی یک مجرم حرفه ای خواهد شدآمارها تحقیقات مختلف این ادعای ما را در همه جا مورد تایید قرار داده اند.(دانش، ۱۳۶۸،۶۴)
اگر مجرم و خانواده وی در اعمال مجازات از طرف جامعه احساس بی عدالتی نمایند مسلما درصدد انتقام از جامعه برخواهند آمد و دست به اعمال خطرناک خواهند زد هر چند ارتکاب جرایم به چنین انگیزه هایی در جامعه کم نیست پس نتیجه می گیریم که امروزه اعمال مجازات ها بر مبنای بازدارندگی، طرفداران خود را از دست داده و نمی توان صرفا بر این مبنا مجرمین را مجازات کرد.
ب- نظریه مکافات عمل یا اثر وضعی جرم
نظریه سودمندی و بازدارندگی مجازات مورد اعتقاد برخی ازدانشمندان قرار گرفت و ادعا کردند که مجرم برای اینکه مجازات وی بازدارنده باشد و موجب جلوگیری از جرم شود، مجازات نمی شود بلکه مبنای مجازات وی این است که به علت اینکه با عمل خلاف قانون خود نظم جامعه رابرهم زده و باعث اخلال درنظم اخلاقی شده است برای اعاده نظم به جامعه باید مجازات شود براساس این نظریه مجرم به خاطر جرمش استحقاق کیفر پیدا کرده ودر واقع مجازات اثر وضعیت فعل ارتکابیش میباشد و کفاره گناهش می باشد واجرای مجازات به خاطر بازدارندگیش نمی باشد بلکه جهت اجرای عدالت می باشد. ( اردبیل ،۱۳۸۱،۷۸)
کانت در این موردبه تمثیل جزیره متروکه متوسل می شوددر حالی که یک جامعه متهدم شده و افراد جامعه جزیره محل زندگی خود را ترک می کنند بازفرد خاطی باید به مکافات عمل خود برسد چون مبنای مجازات اجرای عدالت و برقراری نظم اخلاقی می باشد نه بازدارندگی
ج-نظریه اصلاحی و دفاعی مجازات
این نظریه بر این اعتقاد است که اعمال مجازات ها در جامعه بر مبنای اصلاح و تامین دفاع جامعه درمقابل خطراتی است که توسط مجرمین دائما جامعه راتهدید می کند (صانعی ،۱۳۷۶،۱۲۵) پیدایش مکتب تحققی و توجه بیش ازحد به مجرم و شخصیت وی باعث شد که دفاع جامعه بیش از حد مورد توجه قرارمی گیرد.
به طوری که حالت خطرناک مجرمین و دفاع جامعه در مقابل تهدید مجرمین مورد مطالعه جدی محافل جرم شناسی و حقوقی آن روز قرار گرفت و باعث ایجاد مکتب تحققی گشت و اما با گذشت زمان و پوچی برخی از ادعاهای این مکتب جنبش جدیدی به وجود آمد و مدعی شد که علت مجازات و مبنای آن باید اصلاح و تربیت مجرمین باشد و مارک آنسل از کسانی بود که طرفدار این طرز تفکر بود و با گسترش تفکرات خود انقلابی را در حقوق کیفری به وجود آورند و باعث تحول در مبنای مجازات ها گردیدند که امروزه این مبنا در اعمال مجازات ها بیش از هر زمان دیگر مورد توجه قرار گرفته است و باعث ایجاد تغییراتی در نظام های کیفری و قانونی اکثر کشورهای جهان شده است .
پس نتیجه می گیریم که مجازاتی میتواند اهداف حقوق کیفری را برآورده کند که هم باعث بازدارندگی و هم باعث اصلاح و تربیت مجرمین شود واگر مجازاتی این خصوصیات را با خود به همراه داشته باشد مسلماً با اجرای آن عدالت کیفری نیز تامین خواهد شد امروزه اکثر مطالعات جرم شناسی و جامعه شناسی به دنبال دست یافتن به این هدف عالی هستند.
۳: اصول حاکم بر مجازات ها
برکلیه مجازات ها اصولی حاکم است که سابقه طولانی در تاریخ دارند و در طول تاریخ دچار تکامل شده اند و بر اثر تلاش بی وقفه ی اندیشمندان که با مجاهدت های خو توانستند آرا و نظریات خود را بر قانون گذاران تحمیل کنند و این اصول را به شکل اصولی ثابت درآوردند که امروزه بر قوانین مجازات ها حاکم است در اینجا به بررسی این اصول می پردازیم .
الف- اصل قانونی بودن مجازات ها
اصل قانونی بودن مجازات ها درقوانین اکثر نظام حقوق کیفری پذیرفته شده است به این شکل که قاضی نمی تواند بدون وجود نص قانونی اقدام به تعیین مجازات برای مرتکب جرم نماید یعنی ابتدا جامعه باید ناهنجاری را براساس قانون جرم بشناسد وبعد از آن به تعیین مجازات مناسب با آن جرم بپردازد و آن را به تصویب مراجع ذیصلاح برساند و به شکل قانون درآورد و آن را به اطلاع شهروندان خود برساند این اصل که امروزه بر قوانین جزایی اکثر کشورهای جهان حاکم است اصل قانونی بودن مجازات ها نامیده می شود.
بکاریا از کسانی بود که اعمال خودسرانه قضات و مجریان کیفرها را درزمان خود مورد انتقاد شدید قرارداد و برا ین اصل بسیار تاکید کرد شایدتاکید بر این اصل در آن زمان مانعی در راه خود سری قضات که برای خود حد و مرزی نمی شناختند بود .
اما ضامن حفظ حقوق و آزادیهای فردی و اجرای عدالت نبود چون بعدها این نظریه مورد انتقاد قرار گرفت و تعدیل شد.
این اصل مورد توجه قانونگذاران کشور ما هم قرار گرفته است به موجب این اصل هیچ مجازاتی و هیچ دادگاهی بدون قانون وجودندارد چنانچه در اصل سی و ششم قانون اساسی ایران آمده است :
«حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد» قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ نیز این مساله را مورد تاکید قرارداده است واین اصل در مقررات اسلامی نیز از مفاهیم آیه «ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا» و نیز قاعده فقهی «قبح کتاب بلابیان» قابل فهم است .
اما در نظام حقوقی انگلوساکسون این اصل به شدت نظام های حقوقی کشورهای حقوق نوشته مورد توجه قرار نگرفته است چون در این نظام مجازات خیلی مشخص نیست و این قاضی است که بر اساس شم قضایی و توجه به موقعیت مجرم میزان مجازات را مشخص می کند . (علی ابادی، ۱۳۶۳، ۵۴)
به علت اصطکاکی که این اصل با اصل فردی کردن مجازات ها دارد و مانع اجرای عدالت کیفری در برخی مواقع می شود از قاطعیت و شدت آن در اکثر نظام های حقوقی کاسته شده است مسائلی چون اصلاح مجرم، نظام مجازات های غیر معین و در کشورمان نظام مجازات های اجتماعی مورد توجه قرار گرفته که در بحث های بعدی به آنها خواهیم پرداخت.
ب- تساوی مجازات ها
اصل تساوی مجازات ها به این معنی است که دو مجرمی که در شرایط مساوی و مشابه، جرم یکسانی را انجام داده اند؛ برای آنها باید مجازات مشابه و مساوی تعیین شود این اصل در واقع مکمل اصل قانونی بودند مجازات هااست .
سنجش شرایط ارتکاب جرم برای چند نفر که جرم مشابه را انجام داده اند اگر غیر ممکن نباشد کاری است فوق العاده مشکل که در توان قضات نیست .
متاسفانه اکثر قضات بدون توجه به شخصیت واقعی مرتکب جرم، به خود عمل مجرمانه و خصوصیات ظاهری اعمال مرتکبین جرم شده اند؟
چه عواملی بر اداره آزاد آنها تاثیر گذارده است ؟
چه مجازاتی بر آنها اثر گذار است؟

بعد از مهریه و تعیین زمان عقد و عروسی و خانواده روزی را برای خرید معین می کردند و در روز موعود خانواده اعم از داماد و مادر و خواهر و چند نفر از بستگان نزدیک همراه با تعدادی از خانواده ی عروس خواهر متناهل خاله و عمه وزن برادر جهت انتخاب و خرید وسایل لوازم به بازار می رفتند .

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ودر موقع خرید خانواده ی داماد نظر وسلیقه خانواده عروس را مقدم و محترم می دانستند –بعضی ازخانواده ها بدون نظر به خانواده عروس خرید را انجام می دادند. این گونه خرید در بین خانواده های مذهبی ومتعصب وفامیلهای بسیار نزدیک وصمیمی انجام می گرفت . وسایل عروس به نسبت ارزش وعقاید سنتی خریداری می شد خرید قرآن و در اول وقت بود .جهت تهیه طلا ولوازم آرایش خانواده داماد مجبوربه سفر به استانهای همجوار و یا کشورهای حوزه خلیج می شدند چون که مغازه زرگری درچند دهه قبل وجود نداشت خانواده داماد برای خرید انگشتر به وسیله ی نخ اندازه انگشت عروس را مشخص می کردند و با انتخاب وسلیقه ی شخصی آن را می خریدند . طلا ی عروس شامل طلا -گلوبند مودی mode^[3]3-تلک talok4-ماه moah5-اشرفی ašrafe 6-دُر dor7-زوبند لوازم آرایشی بصورت فعلی عرصه شد و زنان بند انداز پینه های آغشته به رنگ قرمز و پودر سفیداب را به عنوان رژگونه و پودر وسرمه و بعضی از خانمها بارنگ مشکی یا سرمه ابرو ها را رنگ کرده .
خرید لباس مادر عروس :
یکی از سنتها قدیمی ورایج و تحمیل هزینه ای اضافی و اجباری به داماد هاست که براساس این سنت ورسم دیرینه داماد مولف است لباسهای مادر عروس را هم بخرنند .
جل برن :
بعد از خرید عروسی روزی را انتخاب می کردند که دو خانواده وسعی می کردند درروز عید با روزی انتخاب شود که اصطلاحاً ساعت خوشن می گفتند مثلاً روز پنج شنبه یا جمعه را روزهای خوش برای جشن و نقل کردن مکان و مسافرت نمودن می داشتند مادر داماد مولف بود فبل از جنت برده اقوامش را دعوت کند و وسایل خزیداری شده را به آنها نشان دهد امکان داشت چنته بردن و عقد عروسی دریک یا روز انجام شود که در این صورت بعضی از مراسم انجام نمی گرفت و سنتها رعایت نمی شود .
روز چنته بردن تعدادی از زنان فامیل داماد که قبلاً دعوت شده بودند در ساعتی معیین به منزل مادر داماد می آمدند و در رساندن چنته به منزل عروس برسانند اقوام داماد نزدیک منزل عروس هلهله می زنند و اقوام عروس که در منزل عروس جمع بودند در اصطلاح به آنها جواب می دادند یا همان هلهله می زدندو زنان فامیل داماد ترانه های محلی می خواندند «گل برآورده و گل بر آورده ماشاالله داماد سیم وزر آورده و مادر عروس در چنته را باز کرده و با شادی و ریختن نقل شروع به اندازه گیری لباس می کردند و خیاط چادر ولباس ها را اندازه می گیرد (به آن کد kadگرفتن می گویند. )
عقد بندون –(کاغذ گرون)
مراسم عقد بندون به گونه مخفی یا رسمی انجام می گیرد .
عقد مخفی یا عروسی بی سروصدا : بدینگونه بود که تعدادی کمی از افراد بزرگ و نزدیک عروس و داماد را دعوت می کردند و مراسم عقد در منزل عروس به پا می شد و تشریفات عقد رسمی را نداشت داماد باید پولی را به پدر عروس پرداخت می کرد به این رسم جول مال Golmalمی گفتند و پدر عروس هم در تکامل این پول یا زمین یا ماکی را به عنوان سرپایی به داماد خود می داد در گذشته در نیز موارد هنگام قرائت صیغه عقد زوجین حضور نداشتند و والدین با مشخصات زوجین را بر روی کاغذ نوشته و به نیایش از طرف آنها به نزد روحانی عاقد می رفتند و صیقه عقد می خوانند که به آن عقد بستن یا کاغذ گرفتن می گفتند واگر کار به جای باریکی می کشید آنها کاغذ را می شننیند که به منزلع طلاق داده بوده است گاهی ئر مناطق دور دست که مراسم عقد و عروسی در یک شبانه روزی انجام می گرفت به دلیل تاخیر کسانی که برای قرالئت عقد و نکاح به نزد عاقد می رفتند مجبور بودند شب زفاف را به تاخیر بیندازند . درشب عقدکنان هر دو طایفه عروس و داماد در خانه پدر عروس جمع می شدند گوسفند ی را می کشتند و بعد از صرف شام ترانه های محلی می خواندند .
دوران نامزدی
به دلیل پایین بودن سن ازدواج در گذشته دختران در اکثر موارد هنگامی که نامزد خود را میدیدند یا فرار می کردند یا قایم می شدند که به این عمل رو گرفتن می گفتند . اگر دوران نامزدی طول بکشد به علت مرگ و سوگواری است که در این مدت دختر و پسر به فکر وسایل رفاهی زندگی هستند و وسایل خود را فراهم می کنند مدت سوگواری به اقتضای سن و نسبت با عروس و داماد از ۶ ماه تا یکسال بوده است .
مراسم گندم پاک کنی .gandom pakkenj
چند تن از زنهای خانواده داماد و فامیل دور هم جمع می شوند و شروع به پاک کردن و شستن گندم های عروسی می کردند – در واقع پاک کردن گندم اولین اقدام برای عروسی بوده که بعد از پاک کردن گندها توسط زنان با آسو دستی تبدیل به آرد می شدند و این گونه آرد عروسی آماده می شد .
مراسم دار چیدن darcheden
چند روز قبل از جشن عروسی چند تن از مردان طایفه داماد با اسب و شتر و اخیراً باتراکتور و ماشین به جنگل و صحرا می روند و هیزم جمع آوری می کنند .و قبل از این که به خانه پدر و عروس بر سند . خانواده عروس از ریختن هیزم ها جلو گیری می کنند که در واقع یک جنجال لفظی سنتی بیش نبود و سرانجام هیزم ها را می ریزند البته امروزه این رسم از میان رفته است .
شب های بن سوری
چند شب قبل از حنابندان و عروسی افراد خانواده داماد . فامیل و همسایگان دور هم جمع می شدند وشادی وکنند ورنها ترانه می خوانند ومردها چوب بازی می کنند و با هم مشورت می کنند و کارها را بین هم دیگر تقسیم می کنند گروهی ما مامور توزیع کارت های عروسی می شوند . گروهی دیگر مامور جمع آوری گوسفند ان روز جشن عروسی –گروهی مامور جمع آوری حصیر و چوب نخل برای ساخت خانه می شوند . پدر داماد هم مامور جمع آوری بجار« begar»بذل می شود .که مردم هدیه های نقدی و غیره نقدی مثل گوسفند خود را به پدر داماد می دهند که خرج عروسی فرزندش کند اجرای این امر بستگی به وضع اقتصادی خانواده داماد دارد . که اصولاً همه اقدام جمع آوری ایجاد می کنند چون قبلاً یجاد داده اند . اما امروزه این امر مختص شب عروسی است که هدایای خود را تحویل می دهند .
حنابندان
یک شب قبل از عروسی خانواده داماد و فامیلها و مهمانان حنا ها را در ظرفی تزئین کرده و با هلهله و شادی و آداب خاص به خانه عروس می برند و ساز و دهل می زنند و جایگاهی یا اتاقی را تزیین می کفتند و داماد دست عروس را می گرفت و آرام به جایگاه حنابندی می آورد و در آنجا دست و پای عروس و داماد را حنا می بستند و جوانان هدیه (پول ) به روی دست و پای عروس و داماد می گذاشتند که به این رسم پول تو حنای می گویند که این پول را به دهلی می دادند و این و ترانه ها را می خواندند
امشب حناش می بنم (می بندم) وردست و پاش می بنم (می بندم)
اگر حنـــا نبـــاشه شمس طلاش سرمی بنم (می بندم)
امشب حنـــا بندانه مــاسی (مادرش)گـــل شــــادانه
روز شیلون
روز عروسی که صبح زود خانواده داماد اقدام به کشتن گاو و گوسفند برای درست کردن نهار و شام عروسی می کنند .بعد از کشتن گاو وگوسفندان نهار مفصل درست می کنند واز مهمانان و خانوده عروس پذیرای می کنند .وهمچنان سازودهل از اول صبح شروع به نواختن و دهل زدن می کند و رقص و پای کوبی در صبح روز عروسی هست . چون زنها در این روز رقص محلی شیلی šiliمی کنند به روز شیلون معروف است .
حمام رفتن عروس
صبح روز عروسی زنان فامیل با هلهله و شادی عروسی را به حمان می برند و سازد دهل و زنند و زن هایم ترانه هلی محلی می خوانند و دستمال تکان می دهند و با هم می خوانند
شونــه زن ای شونه زن شــونــه بــه مویش بزن
کال مویش کم نبو(نباشد) دل شیری (داماد ) قهر ابو
چاه می به می یاو (آب) در آری^[۴] حی به حی ^[۵]
یاو (آب) در آری سر بشوری ^[۶]حی به حی
عروس بعد از این که از حمام به خانه آمد به حجله می رود
سر تراشیدن
عصر روز عروسی اعضای فامیل دو طرف بامهمانان که ظهر در خانه داماد پذیر ای شده اند داماد را بر روی چهاربایه ای نشاننده سلمانی موهای سر و صورت او را اصلاح می کند در این هنگام زنان دستمال های خود را به طرف آن تکان میدهند وکه همراه با دمل وساز می باشد زنان می خوانند :
ای دلاک سر تراش ســر خوبیش بتـــــراش
اینجا که سر می تراشیدند نقل و نبات می پاشیــدند
پیش دو باباش بگرو ســر خـــویش بتـــراش
روبند داداش (خواهر ) بگرو ســر خـــوبیش بتــراش
وبه سر داماد نقل و پول می ریختند
حمام رفتن داماد
بعد از سرتراشیدن داماد را سوار شتری تزئین شده می کنند و به طرف حمام می برند زمانی که داماد به حمام می رود تا بیرون می آید عده ای به اجرای نمایش می پردازند مثل شتر دوانی – اسب دوانی –موتور سواری -وتیر اندازی ، لوازم آرایش داماد بعد از حمام به نوازنده سازمی دهند. زنها هم دستمال تکان می دهند و ترانه می خوانند .
سر یا وگونال(کبوتر چاهی ) یا وبَ گور(بغل) مال
شیری ناز اکن (می کند) نــازی ب قـــربــن
رفتن داماد به خانه عروس
داماد از حمام بیرون می آید سوار برشتر – ب همه مهمانان و تماشا گران به طرف خانه عروس می روند زمانی که به آن جا می رسند مادر عروس با دود کردن اسپند – استقبال داما می آیند و شب سرمادر عروس خانواده و فامیل عروس به پیشواز می آیند . بعد از آن فامیل داماد خواستار هدیه ای از طرف پدر عروس خانواده به داماد به عنوان سریای saryaye)) می شوند شیر داماد جلوه خانه عروس در جایگاه مخصوص می نشیند و دهل زن سینی را روی سر داماد می چرخاند و در حالی که می خواند و می رقصد خواستار هدیه برای خودم به عنوان سرریزونی sarrizone )) برای خود می شود در آن جا اقدام داماد رقص وبای کوبی می پردازند. ولی خانواده عروس رقص وپای کوبی را برای خود کسر شان می دانند. ودر بعضی از خانواده ها پدر عروس موقع عروسی دخترش درخانه نمی نشیند و نماینده ای برای خود می گذارد.خانواده داماد شام را در بین مهمانان در خانه عروس توزیع می کنند .
مراسم ختنه سورنی
خانواده ای که قصد ختنه کردن پسرش را دارد روز وساعت خوشی را انتخاب می نمود ودرصدد فراهم کردن وسایل ومقدمات جشن برمی آمد اولین کاری که انجام می شد دعوت فامیل ودوستان وپسرش حمام بردن داماد کوچولو بود همان بردن پسری که می خواستند او را ختنه کنند دست کمی از حمام دامادی نداشت وهنگام حمام کردن پسر همراه با ساز ودهل هلهله وشادی وترانه های بومی ومحلی بود ودرحمام موهای پسر را اصلاح کرده درصورت تمایل با حنا رنگ می نمودند ودرموقع بیرون آمدن از حمام لباس نو به تنش می پوشاندند نقل ونبات بر سرش می پاشیدند هلهله می زدند ودر موقع رسیدن به منزل به عنوان صدقه گوسفندی جلوی پای بچه می کشتند وآن شب را شام می دادند وهمراهان ودعوت شدگان را با شام یا نهار پذیرایی می کردند برای ختنه کردن شخص با تجربه ای را با عنوان دلاک را دعوت می کردند او با وسایل وابزارکارش به منزل می آمد وبچه را ختنه می کرد ابزار کار دلاک عبارت بود از نی – تیغ وپنبه ی سوخته زمانی که دلاک مشغول کار می شد صدای دهل وهلهله می آمد تا مانع رسیدن فریادهای بچه به گوش مادر شود آن گاه دلاک پس از ختنه نمودن زخم را با پنبه ی سوخته ضد عفونی شده پانسمان می نمودند .
پوششی قسمت کمر به پایین بچه را نمی پوشاندند وبا پارچه های قرمز رنگی که این قسمت پوشانده می شد رنگ قرمز را بدین جهت انتخاب می کردند که آن را دفع کننده ی جن وآل می دانستند از لحظه ای که بچه ختنه می شد ودر رختخواب می خوابید بالای سرش قرآن ویک شی فلزی مانند قیچی ، داس ، کارد قرار می دادند واو را تنها نمی گذاشتند چون عقیده داشتند آل او را می زند .
«فاتحه خونی ومراسم وآیین مرگ »
شخص درحال مرگ را با اصطلاح جون دادن می گویند واقوام وخویشان را خبر می کنند تا جهت خداحافظی وحلالیت طلبیدن دور او جمع شوند. حلالیت می طلبند شخص که آخرین لحظات زندگیش را می گذراند وتوسط اطرافیان روبه قبله قرار می گیرد دراین مرحله اگر یک چشم ویا هردو چشم نیمه باز بود عقیده داشتند چشم به راه فرزند ویا خویشاوندیست وسعی می کردند آن شخص را نزد محتظر بیاورند تا به اصطلاح چشم انتظار نماند وبه راحتی جان دهد . پس از فوت شخص قبل از اینکه بدنش سرد شود دست وپاهایش را صاف نموده دهان وچشمانش را می بستند وبرای جلوگیری از ورم شکم مقداری نمک قسمت بالای ناف او می گذاشتند وانگشتان شصت پا را کاملاً صاف کرده می بندند .

یکی از رایج ترین اصطلاحاتی که امروزه در بحث های مربوط به جامعه شناسی به کار برده می شود «از خود بیگانگی» است. صاحب نظران جامعه شناسی برای نخستین بار از خود بیگانگی را حالتی تعریف کردند که در آن آدمی در زندگی روزمره بخشی از وجود خود را فراموش می کند تا بتواند به وظیفه شغلی – سازمانی خود بپردازد و یا در واقع نقش بازی کند. ولی در این نقش بازی کردن از آن نوع زندگی که برای آن توانایی دارد، جدا مانده یا دور می افتد، و یا بیگانه میشود .جامعه شناسان کلاسیک ادعا می کردند که کارگر قرن نوزدهم میلادی در میان چرخ دنده های زنجیره تولید، به دلیل نقش هایی که به ایفای آنها ناگزیر بود به از خود بیگانگی دچار شده بود. این از خود بیگانگی در چند سطح روی می دهد.اول کارگر از فرآورده کار خود ودوم از نظام سازمانی (یا وسیله تولید) که این فرآورده را تولید می کند بیگانه می شود. بنابر نظر اینان، دلیل این بیگانگی این است که کارگر اختیار، آزادی و تسلط بر سرنوشت خود و آرزو برای اظهار وجود را در ازای دریافت یک دستمزد ناچیز از دست می دهد. این از دست دادن مفهوم خود، در نتیجه پیوستن به نظام کارخانه و یا سازمان تولید وی را بر آن می دارد تا از فرآورده های آن نظام بیزار و یا بیگانه شــود. آن جا که فرد به ناچار باید آرزوهای خود را برای اظهار وجود و تسلط بر سرنوشت خود رها سازد تا بتواند در نظام کارخانه یا سازمان باقی بماند، از آن جنبه های خویش که خواهان تسلط بر خود و تجربه با معنا هستند نیز بیگانه می شود و دور می افتد. در واقع وی از آن جنبه های منش یا روان خویش که قادر به ابزار آنها در زندگی روزمره نیست بیگانه می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

“به نظر مارکس تاریخ نوع بشر جنبه ای دوگانه دارد، یعنی از یک سوی تاریخ نظارت آفریننده انسان بر طبیعت است و از سوی دیگر تاریخ از خودبیگانگی هر چه بیشتر انسان است. از خود بیگانگی به وضعی اطلاق می شــود که در آن انسان ها تحــت چیرگی خود آفریــده شان قــرار می گیرند و این نیروها به عنوان قدرت های بیگانه در برابرشان می ایستند به عقیده مارکس همه نهادهای عمده جامعه سرمایه داری از دین و دولت گرفته تا اقتصاد سیاسی، دچار از خودبیگانگی اند وانگهی این جنبه های گوناگون از خود بیگانگی وابسته به یکدیگرند. عینیت بخشی کار از خود بیگانگی است. پس انسان در همه نهادهایی که گرفتارشان شده است با از خود بیگانگی روبرو است اما به نظر مارکس از خود بیگانگی در محل کار از همه بیشتر اهمیت دارد. زیرا انسان به عقیده او گذشته از هر چیز دیگر یک انسان سازنده است. بر خلاف صورت های دیگر از خود بیگانگی، از خود بیگانگی اقتصادی نه تنها بر اذهان انسان ها بلکه در فعالیت های روزانه شان نیز رخ می نماید. از خود بیگانگی مذهبی تنها در عرصه آگاهی و در زندگی درونی انسان رخ می دهد، اما از خود بیگانـگی اقتصادی به زندگی واقعی باز بسته است و از همیـن روی بر هر دو جنبه زنـــدگی تأثیر می گذارد”(کوزر،۸۷:۱۳۷۳-۸۴).
از خود بیگانگی در قلمرو کار چهار جنبه دارد: انسان از محصولی که تولید می کند، از فراگرد تولید، از خودش و سرانجام از اجتماع همگنانش بیگانه می شود. به هر روی از خود بیگانگی تنها نه در نتیجه تولید بلکه در فراگرد تولید و در چهارچوب خود فعالیت تولیدی نمایان می شود . اگر محصول کار از خود بیگانگی است خود تولید نیز باید یک نوع از خود بیگانگی فعال باشد. از خود بیگانگی محصول کار تنها بیانگر از خود بیگانگی در خود فعالیت کار است. انسانی که از محصولات کــارش و از فراگرد تولید بیگانه میشود، از خودش نیز بیگانه می گردد. او دیگـر نمی تواند جنبه های گوناگون شخصیتش را به گونه ای کامل بپروراند کارگر در حال کار نه به خودش بلکه به شخص دیگری تعلق دارد. کارگر با فعالیت خودش در چنان ارتباطی است که کارش را بسان چیزی بیگانه و نه متعلق به خودش می انگارد و فعالیتش را رنج (انفعال) نیرویش را بی قدرتی و خلاقیتش را به عنوان عدم مردانگیش تلقی می کند. انرژی ذهنی و جسمانی شخصی کارگر و زندگی خصوصی اش به فعالیتی تبدیل می شود که علیه او جهت گرفته و مستقل از اوست و به او هیچ تعلق ندارد.سرانجام ،انسان از خود بیـگانه از اجتــماع بشری و از هستی نوعی اش نیز بیگانه می گردد.انسان از انسانهای دیگر بیگانه شده است.انسانی که در برابر خـودش قرار می گـیرد،در برابر انسانهای دیگر نیز قـرار می گیرد.هر آنچه که در مورد رابطه انسان با کارش،محصول کارش و با خودش صدق دارد،در مورد رابطه اش با انسان های دیگر نیز مصداق پیدا می کند.هر انسانی از دیگران بیگانه است و هر یک از دیگران نیز به همین سان از زندگی بشری بیگانه است.اصطلاح از خودبیگانگی را در نوشته های بعدی مارکس ،بویژه در سرمایه نمایان است.مارکس در مفهوم بت انگاری کالاها که برای تحلیل اقتصادی او جنبه ای کانونی دارد ،بارها اصطلاح از خود بیگانگی را به کار بسته بود.کالاها محصولات کار از خود بیگانه انسان و تجلیات تبلور یافته همین کارند که بسان هیولایی برای آفرینندگانش چیره گشته اند. مفهوم از خود بیگانگی چه با بیان آشکار و به صورت ضمنی،همچنان در کانون تحلیل اقتصادی و اجتماعی مارکس جایش را حفظ می کند.در یک جامعه از خود بیگانه،کل وضع ذهنی انسان ها و آگاهی شان تا حد زیادی باز تاب شرایطی اند که انسان ها در آن ها خودشان را می یابند و نیز منعکس کننده جایگاههای متفاوت آن ها در فراگرد تولیدند.این همان موضوع اصلی جامعه شناسی معرفت است.
“بنابر نظر مارکس ، تقسیم کار انسان ها را از کارشان ، بیگانه می کند . کار هم چون چیزی بیگانه به نظر می رسد ؛ وظیفه ای که کارگر مجبور است انجام دهد ، برای اینکه درآمدی بدست آورد ؛ اما ذاتاً غیر رضایت بخش است . بیگانگی ، فقدان کنترل مادی کارگـران را بر محیط های کارشان بیان می کند . امـا اغلـب مطالعـات جامعه شناسی جـدیـدتر ، در مورد بیگانگــی توجه خــود را بیشتر بر احساسات و نگرش های کارگران متمرکز ساخته اند تا ماهیت عینی وضعیت کار “(گیدنز ،پیشین :۵۲۳) .
امروزه از دید نظریاتی که بیگانگی از کار را علت ناخشنودی شغلی می دانند بیگانگی نسبت به کار نوعی واکنش عاطفی- نگرشی نسبت به تجربه شغلی محسوب می گردد. بیگانگی ازکار ،حالت و وضعیتی است که فرد احساس می کند کارش برای او فاقد معناست و از حیطه کنترل و اقتدار خود او خارج است.
(۲-۴-۲-۲)دید گاه هومنز^[۳۹]
جورج هومنز احساس می‌کرد که صورت‌های پدیدار شونده در کنش متقابل را می‌توان با اصول روانشناختی تبیین نمود. به عقیده وی آنچه را که باید تبیین کرد، رابطه میان علت و معلول و این قضیه است، که چرا یک واقعیت اجتماعی علت یک واقعیت اجتماعی دیگر می‌شود. او می‌پنداشت که تبیین به ناگزیر ماهیت روانشناختی دارد. باید یادآور شد که منظور او از کاربرد اصطلاح روانشناختی “رفتار انسان‌ها به عنوان انسان‌ها” است. هومنز می‌پذیرفت که جامعه‌شناسی به مقولات و طرح‌های رفتاری نیاز دارد ولی در ضمن معتقد بود که جامعه‌شناسی به یک رشته قضایای کلی درباره روابط این مقولات نیز نیاز دارد، زیرا بدون چنین قضایایی، تبیین، امکان‌پذیر نیست. اگر قضایایی در کار نباشد، تبیین نیز وجود نخواهد داشت. از همین‌روی هومنز خود را موظف به ساخت قضایایی می‌دانست که بر سطح روانشناختی تأکید داشته باشند، همین قضایا هستندکه زمینه نظریه تبادل را فراهم می‌سازند.
” اصولی که او برای تبیین رفتار افراد به کار برد در قالب قضایای بنیادی مطرح شدند. هدف او به طور کلی تبیین رفتار بنیادی اجتماعی بر حسب پاداش ها و خسارت ها در قالب نظریه تبادل بود. به نظر او وظیفه جامعه شناسان بررسی رفتار اجتماعی است که در آن، فعالیت دست کم یکی از دو تن، فعالیت طرف دیگر را تقویت یا تحذیر می کند و هر یک بر دیگری نفوذ متقابل می گذارند. «در این نظریه نیز همچون نظریه کنش متقابل بشر باید انسان بودن خود را از طریق کنش متقابل کسب کند. هومنز با توسل به متغیرهای ارزش و کمیت سعی در تبیین قضایایی دارد که برای توضیح نظریه مبادله ساخته و پرداخته است. این قضایا شامل قضایای عام و قضایای خاص می شود .
۱-قضیه موفقیت:از میان تمام اعمالی که شخص انجام می دهد. بیشتر اوقات ممکن است شخص آن عملی را که به پاداش منتهی می شود تکرار می کند.تکرار افزاینده پاداش منجر به تکرار افزاینده یا عمل می شود. هم چنین هر چه یک عمل کمتر به پاداش منجر شود همان قدر آن عمل کمتر مستعد تکرار است.واگر افراد به طور نامنظم پاداش بگیرند، بیشتر آن عمل را انجام می دهند.
۲-قضیه انگیزه محرک: اگردر گذشته وجود محرک خاصی،یا یک رشته محرک ها باعث شده که شخص با کنش خود پاداش گرفته باشد.هر قدر وضعیت کنونی شبیه گذشته باشد.احتمال اینکه فرد به انجام عمل یا اعمال شبیه آن دست بزند بیشتر است.
۳- قضیه ارزش:هر اندازه نتیجه عمل یک شخص برای اوبا ارزش تر باشد به همان اندازه علاقه او نسبت به انجام آن عمل بیشتر می شود. تغییر ارزش ممکن است مثبت یا منفی باشد.(تشویق وتنبیه)
۴-قضیه محرومیت واشباع:هر اندازه فرد در گذشته نزدیک نوع خاصی از پاداش را بیشتر دریافت کرده باشد.به همان اندازه واحدهای بعد آن پاداش به برای وی ارزش کمتری خواهد داشت.اگر کسی پاداش معینی را بارها دریافت کرده باشد. می گوییم در حال اشباع شدن از آن پاداش است.اگر کسی آموخته باسد که نوع خاصی از پاداش را ارزشمند بشمارد ولی در گذشته نزدیک به ندرت آن پاداش را دریافت کرده باشد، می گوییم وی از آن پاداش محروم مانده است.
۵-قضیه پرخاشگری (تجاوز)وتایید:هنگامی که رفتار فرد پاداش مورد انتظارش را دریافت نمی کند ویا به تغییری که انتظارش را نداشته باشد روبه رو می شود،عصبانی شده بیشتر به انجام دادن رفتار پرخاشگرانه متمایل می شود ونتایج چنان رفتاری برایش ارزشمندتر می گردد.
پس از طرح قضایای بنیادی که بیشتر معطوف به روابط دونفره بود او متوجه گروه چندنفره شد.هومنز در اینجا از سطح خرد به سطح متوسط منتقل می شود.در نظر گرفتن گروه به عنوان یک نظام از نظریات او بود”( توسلی، پیشین:۴۱۲-۳۸۸).
“نظریه مبادله احساس های باارزش بین افراد به عنوان مبنایی برای نظم اجتماعی توجه دارد. نظریه مبادله بر این فرض استوار است که افراد، آرزوها و هدف های شخصی روشنی برای خود دارند. هر کسی ممکن است به چیزهایی نیاز داشته باشد، اما این نیازها، هدف های مشترک نیستند. در اینجا فرض شده است که هدف ها و خواسته های شخصی و منحصر به فرد افراد، انگیزه های خود خواهانه ای به آنان می دهد. کـنش فرد در خلاء صورت نمی گیرد. هر کسی در ازای آنــچه می گیرد چیزی باید بدهد. اگر رضایت متقابل وجـود نداشته باشد، هیچ تعامل اجتماعی صورت نخواهد گرفت . نظریه پردازان مبادله معتقدند که در این مبادله همیشه دریافت پاداش متضمن هزینه است. هزینه معمولاً به عنوان کوششی تعریف می شود که صرف حصول رضایت و پاداش های بالقوه ای شده است که در نتیجه یک انتخاب معین و کنار گذاشتن انتخاب های دیگر از دست رفته است. سود ، تفاوت بین پاداش و هزینه است و زمانی بدست می آید که پاداش بیشتر از هزینه باشد”( اسکیدمور، ۱۳۷۵: ۷۹ ).
هومنز گزاره های کارکردگرایی را به سه دسته تقسیم میکند:
۱-گزاره های ساختی:که آزمون پذیرند اما باید توسط احکام دیگر توضیح داده شوند.
۲-گزاره های روانشناختی :که خود آزمون پذیرند اما به تبیین گزاره های طبقه اول می آیند.
۳-گزاره های کارکردی:که نه آزمون پذیرند ونه به کار تبیین می آیند.
“او گزاره های جدید را گزاره های « پرخاشگری- تأیید» می نامد . از آنجا که نقطه محوری این دو گزاره « انتظار^[۴۰] » می باشد ، ذکر آن ها را در قالب نظریه اختلاف ، لازم می دانیم .
هومنز باور داشت زمانی که کنش شخص ، پاداشی را که انتظار دارد ، دریافت نکند ، یا کنش او منجر به تنبیهی غیر منتظره شود او عصبانی خواهد شد و احتمال بیشتری وجود دارد که رفتاری پرخاشگرانه از خود نشان دهد و نتیجه رفتاری برای او پرارزش تر نخواهد بود . این گزاره ، واژه نظری تازه ای را مطرح می سازد که آن همان انتظار است، و می گوید که انتظار پاداش یا باید ارضاء شود ، یا نارضایتی به دنبال خواهد داشت .
وقتی کنش یک شخص ، پاداش مورد انتظار را دریافت دارد ، به ویژه اگر از حد مورد انتظارش بیشتر باشد ، یا به تنبیهی که انتظار می رفت ، منجر نشود ، خشنود خواهد شد ؛ و به احتمال بیشتر ، رفتار تأیید کننده ای از خود بروز خواهد داد ، و نتایج چنین رفتاری برای او پر ارزش تر خواهد بود”(توسلی ،پیشین :۴۱۲-۳۸۸).
آنچه فرد در مجموعه ای از شرایط معین انتظار دریافت آن را به صورت پاداش یا مجازات دارد چیزی است که وی واقعاً در گذشته دریافت و یا مشاهده کرده است و یا به وی گفته شده که دیگران تحت شرایط مشابه درگذشته آن را دریافت کرده اند؛و هیچ کدام از این چیزها، وقایعی صرفاً شخصی که در اندیشه انتزاعی فرد وجود داشته باشد ، نیست . هومنز با تکیه براین تعاریف است که از رفتارگرایان افراطی فاصله می گیرد و مفهوم«انتظار» را تبیین می کند
در اینجا لازم است که تفاوت وتباین آرزوها و آمال را با توقعات و انتظارات متذکر شویم . سطح آرزوها و آمال ، مفهومی نزدیک به جاه طلبی دارد و متمایز از توقعات و انتظارات است . در واقع ، انتظارات و توقعات جز شرایط پیشین ، برای ارزیابی پست کنونی است و آرزوها و آمال ، مجموعه طرح هایی است که به سمت پست آتی متوجه است . این مجموعه برداشت ها نشان می دهد که رضایت از پست کنونی ، با کاهش انتظارات حاکم بر این رضایت تغییر می کند.
به نظر او وظیفه جامعه شناسان بررسی رفتار اجتماعی است که در آن، فعالیت دست کم یکی از دو تن، فعالیت طرف دیگر را تقویت یا تحذیر می کند و هر یک بر دیگری نفوذ متقابل
می گذارند.
(۲-۴-۲-۳) قفس آهنین ماکس وبر^[۴۱]
ماکس وبر بیان می نماید دنیای مدرن با عقلانیت آن قابل تشخیص است و برای شناخت عقلانیت و مطالعه آن باید به محملهائی توجه کنیم که عقلانیت خود را در آنها متجلی می‏سازد. در این معنا سازمانها تجلی گاه عقلانیت مدرن هستند. وبر از بوروکراسی به عنوان قفس آهنینی یاد می‏کند که تا کسانی که در آن نظام کار می‏کنند را محبوس دارد. برای فهم این مطلب باید در معنا و مفهوم عقلانیت و مفهوم سازمان ها تامل بیشتری کینم.
همان‏طور که بیان شد ، گسترش فرایند عقلانی شدن امور در جامعه مدرن را در گسترش سازمانها در جامعه مدرن و در جهان مثال زد. هنگامی که از عقلانی شدن سیستم بوروکراسی سخن می‏گوئیم منظور ما مورادی چون کارائی، دقت، ثبات، قابلیت اعتماد، سنجش پذیری و سودآوری است. در واقع عقلانی شدن، یعنی سازمان دادن زندگی به واسطه تقسیم و همسازی فعالیتهای گوناگون بر پایه شناخت دقیق مناسبات میان انسانها با ابزارها و محیطشان به منظور کسب کارائی و بازده بیشتر. عقلانی شدن از نظر وبر به این معناست که هیچ نیروی اسرار آمیز و غیرقابل پیش بینی وجود ندارد که در جریان زندگی مداخله کند و اینکه ما می‏توانیم هرچیزی را به واسطه پیش بینی مهار کنیم. باید بدانیم که عقلانی شدن ناظر به سازمان اجتماعی خارجی زندگی فرد است و نه زندگی خصوصی و عقل انسانی.این خصیصه‏هائی است که وبر آنها را می‏ستود اما در عین حال وبر منتقد چنین نظامی نیز بود. نظامی که در شکل قفس آهنین خود را بر تمامیت زندگی ادمیان مسلط کرده بود.بلی با پیشرفت علم و گسترش عقلانیت انسان اعتقاد خود را به نیروهای غیبی از دست داده است و دنیا از افسون تهی شده‏است.
بارزترین مشخصه قفس آهنین همین بوروکراسی است. بوروکراسی نوعی از سلطه است که مشروعیتش از گردن نهادن به نظم حقوقی غیر شخصی ناشی می‏شود.(سلطه عقلانی و قانونی). جایگاه این سلطه البته در اداره است که در آنها مامورانی به کار مشغولند که بر اساس تخصص و دانش به کار برگزیده شده اند. منظور از عقلانیت صوری یا فرمال این است که ماموران تابع فرمان شخص رئیس نیستند بلکه در خدمت اداره و قواعد آن هستند. این قوعد مجرد و قدرتی که اداره بر انها اعمال می‏کند صوری و غیر شخصی است. در اینجا عقلانیت بنیادنی و ارزشی جائی ندارد. مامور اداری تجسم کامل عقلانیت صوری است چراکه فعالیتهاتش نه ناشی از فکر او بلکه تابع نظمی غیر شخصی است.
وبر معتقد بود که بوروکراسی یا دیوانسالاری، ادمی را به چرخ دنده‏ای مبدل می‏کند که تنها نقطه تحولش تبدیل شدن به چرخ دنده‏ای بزرگتر است. در واقع منظور وبر از قفس آهنین میل شدید به سازمانی شدن امور و گسترش سازمانها در جامعه است.
بزرگترین پیامد منفی عقلانی شدن جهان، قفس آهنینی بود که وبر با تلخی از آن یاد می‏کرد. البته چنین فرایندی را هم گریز ناپذیر می‏دانست. بلی آینده همان طور که وبر فکر می‏کرد به نظام دیوانسالاری و بورکراسی تعلق دارد و ادارات هرچه بیشتر قلمروهای جوامع را در می‏نوردند و تحت تصرف خود قرار می‏دهند.
وقتی که از عقلانیت رسمی یا ابزاری سخن می‏گوئیم منظور عقلانیتی است که به حداکثر کارائی بدون توجه به ارزشهای انسانی می‏ّپردازد. هنگامی که می‏گوئیم سازمان در واقع ما از بهترین شکل عقلانیت یاد کردیم اشکال پلید این عقلانیت را منتقدان عقلانیت مدرن بارها به ماگوشزد کرده‏اند. اردوگاه مرگ نازیها(آشوتیس یا روسها گولاک) نظام بوروکراتیک بی رحمی است که انسانهای بسیاری را با کمک ابزراهای عقلانی مدرن از میان برده‏است. در عوض عقلانیت ذاتی و ارزشی عمل منطقی است که تابع ارزشهای انسانی است.
برای فهم عقلانیت ابزاری بهتر این است که از سایر اشکال عقلانیتها نیز سخن بگوئیم. وبر چهار نوع عقلانیت را از هم تفکیک می‏کند. عقلانیت عملی ( در فعالیتهای روزمره) ، عقلانیت نظری ( در حوزه مفاهیم و نظریه) ، عقلانیت ذاتی و ارزشی(عقلانیتی تابه منطق انسانی و ارزشهای بشری است) و عقلانیت صوری و رسمی(که به وسیله و قواعد صوری می‏اندیشد نه ارزشهای بشری).
عقلانیت عملی صرفا به جوامع غربی اختصاص ندارد. افرادی که از این نوع عقلانیت برخوردارند در رابطه با مشکلات زندگی بسیار حسابگرانه عمل می‏کنند.
عقلانیت نظری را باید از طریق مفاهیم مجرد شناخت نه از طریق فرایند عمل. این هم مختص تمدن غرب نیست. در واقع عقلانیتی است که فیلسوفان و روشنفکران توسعه می‏دهند.
عقلانیت ارزشی یا ذاتی کنشها را مستقیما از طریق ارزشها هدایت می‏کند. انتخب وسایل و اهداف در یک نظام ارزشی صورت می‏گیرد. این خصیصه در بسیاری از تمدنها وجود داشته است.
عقلانیت رسمی، نسبت به وسائل و اهدف حسابگرانه عمل می‏کند. بر خلاف عقلانیت عملی که این محاسبه را بر اساس علائق شخصی و عملی انجام می‏دهد، عقلانیت رسمی بر مبنای قواعد عام عمل می‏کند. این خصیصه عقلانیتی تنها در جوامع غربی ایجاد شده است.
خصیصه‏های این عقلانیت از نگاه ریتزر عبارتست از:

1. 1. ساختارها و نهادهای رسمی بر حسابگرانه بودن و محاسبه عددی تاکید دارند.

1. 1. تاکید بر کارائی است یعنی انتخاب بهترین وسائل برای رسیدن به اهداف

1. 1. پیش بینی پذیر است

1. 1. تکنولوژی انسانی به نفع تکنولوژی غیر انسانی کاهش می‏یابد(کامپیوتر)

وبر از اینکه عقلانیت ابزاری یا رسمی در جامعه مدرن سلطه یافته ناخشنود بود. به نظر وی سایر اشکال عقلانیت بالاخص عقلانیت ارزشی در جامعه مغفول نهاده شده‌است.
از نظر وبر فرایند عقلانی شدن با پیروزی عقلانیت رسمی بر عقلانیت ارزشی همراه است.
اما چنین عقلانیتی که اکنون در جامعه مدرن غالب شده‏است خود در چه چیزی ریشه دارد؟ برای این منظور بهتر است به یکی از درخشانترین آثار جامعه شناسی یعنی «اخلاق پروتستان و روح سرمایه‏داری» اشاره کنیم.

گفتار سوم – انفساخ
انفساخ به معنای انحلال عقد بدون نیاز به اراده می باشد. به عبارت بهتر در تمام مواردی که عقدی بدون نیاز به اراده طرفین منحل گردد گفته می شود عقد منفسخ شده است. در این مقال قصد بحث لغوی نداریم اما به طور اختصار می توان بیان نمود که استفاده از الفاظ مختلف برای بیان مقصود واحد خدشه ای بر ماهیت عمل یا واقعه حقوقی وارد نخواهد کرد. علی رغم اینکه انفساخ عقد به صورت قهری صورت می گیرد اما مبنای آن می تواند ارادی باشد. به عبارت بهتر طرفین با تراضی هم می توانند عاملی را سبب انحلال عقد قراردهند به این معنا که با تحقق حادثه مورد نظر عقد بدون نیاز به اراده آنها منحل گردد.^[۹۷]به همین دلیل در بحث حاضر انفساخ عقد ناشی از توافق و انفساخ ناشی از حکم قانون را در دو بند جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بند اول: تراضی، سبب انفساخ
انحلال عقد می تواند ناشی از اراده طرفین باشد و بر این اساس برای یکی از طرفین یا ثالث حق فسخی قراردهد که در صورت وجود شرایط اقدام به فسخ عقد مورد نظر نماید. همان طور که از این گفته معلوم می گردد برای تحقق آن نیاز به اراده انشائی می باشد به این معنا که فرد فسخ کننده باید قصد انشاء داشته و در زمان انشاء نیز اهلیت لازم را داشته باشد. پس اگر شخصی در هنگام انعقاد عقد اهلیت لازم را داشته اما در زمان اعمال فسخ محجور شده باشد فسخ وی موثر در مقام نخواهد بود. اما گاهی امکان دارد طرفین به این نحو توافق نمایند که به محض وقوع شرط یا حادثه خاص عقد خود به خود و بدون نیاز به انشاء جدید منحل گردد. در این گونه مواقع وجود اهلیت در زمان انعقاد عقد اهمیت دارد و اگر در زمان انحلال عقد یکی از طرفین اهلیت خود را از دست بدهد خللی به وقوع انحلال عقد وارد نمی شود چرا که این انحلال بدون نیاز به اراده طرفین حادث گردیده است.
در خصوص اینکه اراده طرفین تا چه حدی می تواند آثار عقد را تغییر دهد و امکان اعاده وضعیت طرفین به زمان قبل از عقد را فراهم سازد اختلاف نظر وجود دارد چرا که اگر طرفین بر این امر تراضی نمایند که در صورت حدوث شرط مورد نظر عقد از ابتدا منحل شود وکلیه آثار آن اعاده گردد این شرط بیشتر به شرط باطل می ماند تا فاسخ! از سوی دیگر در صورت وجود چنین شرطی نمی توان بر عقد حاضر منفعتی متصور شد.بر همین اساس حقوقدانان نیز نسبت به قبول این نوع شروط در قرارداد ها تردید فراوانی نشان داده اند.^[۹۸]
در عقود منعقده از طریق الکترونیکی نیز امکان گذاشتن شرط فسخ وجود دارد. با این حال با توجه به ماهیت قوانین مدون حمایتی مربوط به تجارت الکترونیکی باید با احتیاط بیشتری نسبت به امکان توافق بر وجود چنین شروطی در قراردادهای الکترونیکی عمل نمود.
بر اساس بند «و» ماده ۳۳ و بندهای«ج،د»ماده۳۴ قانون تجارت الکترونیکی امکان گذاشتن شرط فسخ در قراردادهای الکترونیکی وجود دارد. گرچه این مواد به طور صریح از امکان وجود شرط فاسخ در قرارداد الکترونیکی صحبت ننموده است اما از موارد مزبور به راحتی می توان امکان ورود چنین شروطی در قراردادهای الکترونیکی را برداشت نمود. با این حال ماده۴۶قانون مذکور وجود شرط غیر منصفانه و بر خلاف حقوق مصرف کننده را موثر ندانسته است. شاید در برداشت اولیه اینگونه بنظر رسد که قانونگذار خواسته است با گنجاندن چنین ماده ای در قانون تجارت الکترونیکی به طور کامل اراده طرفین را محدود نموده و امکان توافق در خصوص شروط فسخ قراردادی را از آنان سلب نماید. با این حال باید توجه داشت گرچه تشخیص شروط غیر منصفانه و ضرری مصرف کننده با توجه به اوضاع و احوال قضیه به غایت مشکل می باشد اما نباید این نکته را فراموش نمود که محدودیت گنجاندن شرط در قراردادهای الکترونیکی، غیر منصفانه بودن شروط و مخالف بودن با مقررات فصل اول باب سوم قانون تجارت الکترونیکی می باشد. به عبارت روشنتر در تمام مواردی که شرط قراردادی اعم از شرط فاسخ یا هر شرط دیگری در قرارداد الکترونیکی مخالف با حقوق مصرف کننده و مقررات فصل مزبور نباشد معتبر می باشد و تشخیص منصفانه یا غیر منصفانه بودن شرط نیز بر عهده دادگاه خواهد بود. با این حال طرفین قرارداد نمی توانند با گنجاندن شرط فاسخ اختیار مصرف کننده در اعمال حق انصراف خود را از بین ببرند.
بند دوم: انحلال قهری
علاوه بر این که طرفین قرارداد می توانند عقد را منحل کرده و موقعیت خود را به حالت قبل از عقد اعاده نمایند وقوع برخی از اتفاقات خارج از اراده طرفین نیز باعث انحلال عقد می گردد. این اتفاقات می تواند قهری یا قانونی باشد.قانون مدنی در ماده۳۸۷ خود اصلی ترین عامل انحلال قهری قرارداد را در مصداق بیع تلف مبیع قبل از قبض بیان می دارد. این قاعده گرچه در خصوص عقد بیع بیان گردیده است اما اعمال همین قاعده در مواد۶۴۹(عقد قرض)،۵۲۷(عقد مزارعه)،ماده۵۱ ق.م.(حق انتفاع) نشان از عمومیت قاعده دارد^[۹۹] و در تمام مواردی که مبادله ای معوض صورت گرفته باشد قاعده یقینا اعمال خواهد شد چرا که علاوه بر اینکه مبنای ضمان معاوضی ادله روایی می باشد نقش عقل نیز در تمییز ماهیت و مبنای این قاعده انکار ناپذیر می باشد^[۱۰۰].
نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که گرچه تلف موضوع معامله قبل از قبض باعث انحلال عقد می گردد اما در برخی موارد تلف موضوع عقد بعد از تسلیم نیز باعث انحلال عقد می گردد. برای مثال تلف در زمان خیار مختص مشتری(ماده۴۵۳ق.م.)، تلف مال موضوع ودیعه یا عاریه بدون تقصیر مستعیر و مستودع(مواد۶۱۴و۶۴۰ق.م.).
از سوی دیگر ناممکن شدن اجرای قراردادهای عهدی از سوی متعهد نیز از جمله عوامل انفساخ عقد تلقی می شود. به این معنا که در مواردی که متعهد نتواند تعهد خود را انجام دهد و امکان انجام آن توسط وی نیز وجود نداشته باشد عقد منحل می گردد مثل جایی که پزشک به واسطه حجر به طور کلی امکان انجام جراحی را از دست بدهد.
در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز امکان اجرای این قواعد به طور کلی وجود دارد و نمی توان به دلیل الکترونیکی بودن این گونه قراردادها از اجرای عمومات حقوق اجتناب نمود. هم چنانکه ماده ۳۹ قانون تجارت الکترونیکی این موضوع را مورد تایید قرار داده است. بر این اساس باید قبول نمود که اجرای قواعد کلی انحلال عقود به واسطه حوادث قهری یا تلف موضوع معامله یا عدم امکان اجرای تعهد توسط متعهد در قراردادهای الکترونیکی نیز امکان پذیر می باشد.
گفتار چهارم – فسخ
از بین بردن حیات قرارداد می تواند ناشی از یک اراده باشد و این اراده می تواند قدرت انحلال عقد را از اراده طرفین یا از قانون دریافت نماید. به هر نحوی که اراده یکی از طرفین دارای این توانایی باشد باید از اصول حاکم بر انحلال قراردادها تبعیت نماید به همین دلیل بررسی ماهیت این اختیار و امکان اسقاط آن مورد بررسی قرار می گیرد.در این گفتار به بررسی ماهیت فسخ و سپس امکان اسقاط خیارات در قراردادها از جمله قراردادهای الکترونیکی و ماهیت این اسقاط خواهیم پرداخت.
بند اول: معنا و ماهیت فسخ
اصطلاح حقوقی فسخ به معنای پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد با بهره گرفتن از اراده یکی از طرفین قرارداد یا شخص ثالث. گرچه قانون مدنی در فصل ششم خود در بحث اسباب سقوط تعهدات نامی از فسخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نبرده است اما بدون شک باید این مورد را یکی از این اسباب تلقی نمود. فسخ با توجه به ذات زایل کنندگی خود نوعی انشاء و در واقع ایقاع تلقی می شود^[۱۰۱] حتی می توان گفت که فسخ از نوع ایقاع معین می باشد چرا که آثار، شرایط و نحوه اعمال آن در قانون مشخص گردیده است. بر اساس قانون مدنی فسخ عقد می تواند ناشی از دو عامل باشد؛ قانون و اراده طرفین. فسخ ناشی از قانون مواردی را شامل می شود که قانون اجازه فسخ عقد را به طرفین یا یکی از آنها اعطا می نماید مثل وجود خیار مجلس یا غبن، در این گونه موارد آگاهی طرفین نسبت به وجود چنین اختیاری شرط اعمال آن نیست و در هر حال دارنده حق می تواند آنرا اعمال نماید مگر در مواردی که این حق را اسقاط نموده باشند. اما حق فسخ ناشی از اراده طرفین مواردی است که طرفین بر داشتن اختیار فسخ قرارداد برای یکی از طرفین یا ثالث توافق می نمایند البته در این گونه موارد نیز اصول آمره و مورد نظر قانون در خصوص عقود مختلف باید مورد توجه قرار گیرد مثل خیار شرط(مواد۳۹۹-۴۰۱ق.م.).
با توجه به اینکه برای اعمال فسخ انشاء لازم است و به تبع آن از جمله ایقاعات می باشد برای تحقق صحیح آن وجود شرایط عمومی صحت اعمال حقوقی مورد نیاز می باشد. بر این اساس برای اعمال صحیح فسخ؛ وجود اراده و سلامت آن،اهلیت انشاء کننده، دارا بودن موضوع و داشتن جهت مشروع ضروری می باشد^[۱۰۲]. بر این اساس اگر طرف قرارداد بعد از انعقاد قرارداد محجور گردد و بخواهد قرارداد قبلی را فسخ نماید چنین فسخی به دلیل حجر وی قابل قبول نخواهد بود. از سوی دیگر گرچه فسخ دارای ذات زایل کنندگی می باشد و چیزی را خلق نمی کند اما در همین حد هم نمی تواند عاملی برای سوء استفاده از حق تبدیل شود و بر خلاف اخلاق و نظم عمومی مورد استفاده قرار گیرد. نمونه ای از نامشروع بودن جهت فسخ در قانون تجارت در ماده۱۳۷ پیش بینی گردیده است. بر اساس این ماده در صورتی که شریک برای اعمال حق فسخ خود قصد اضرار داشته باشد این اعمال فسخ موثر نخواهد بود.
بند دوم : مبنای خیارات
خیارهای گرد آوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست . فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که به وسیله توافق طرفین و یا مستقیما به حکم قانون، برای یک یا دو طرف قرار داد و یا شخص ثالث شناخته شده است^[۱۰۳] . بنا براین دو مبنای اصلی خیارات یکی قرارداد است که از اراده طرفین نشات می گیرد و دیگری مسئولیت مدنی و اعمال قاعده لاضرر است . برخی صاحب نظران برای بیان مبنای خیارات به همین دو مورد بسنده کرده اند، و برخی دیگر عادات و سنت های تاریخی را نیز جزو مبانی خیارات دانسته اند . اما باید از تمهید یک نظریه عمومی در این باره گذشت و مبنای هر خیار را با توجه به طبیعت و مستند آن جداگانه معین کرد^[۱۰۴] . به عنوان مثال مبنای خیار شرط توافق طرفین است و ریشه قراردادی دارد، اما خیار تبعض صفقه مبنای مسئولیت مدنی دارد و برای جلوگیری از ضرر مشتری وضع شده است . خیار حیوان ریشه ای تاریخی دارد و چون از قدیم الایام در بیع حیوان خریدار تا سه روز حق فسخ داشته است این حکم را قانون نیز پذیرفته است .
خیار موضوع ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران با این که شباهت زیادی به خیار حیوان دارد اما به نظر می رسد مبنای آن با مبنای خیار حیوان تفاوت اساسی دارد . چرا که این خیار یک حق فسخ کاملا جدید است و سابقه تاریخی ندارد . مبنای این خیار به نظر می رسد تنها « حمایت از مصرف کننده » باشد، که این قانون به آن اهمیت زیادی داده است و حتی توافق بر خلاف آن را نافذ ندانسته است .
بند سوم: قابلیت و ماهیت اسقاط خیارات
در خصوص قابلیت اسقاط تمام یا بعض خیارات باید ابتدا این موضوع را بررسی نمود که آیا خیارات جزء حقوق تلقی می شوند تا قابلیت اسقاط را داشته باشند یا از جمله احکام می باشند که اراده طرفین در اسقاط آنها نمی تواند کارگر افتد؟ فقیه ارجمند و دانشمند شیخ مرتضی انصاری در بررسی تفاوت بین حکم و حق به این نتیجه رسیده است که حق در اختیار افراد است و احکام در اختیار شارع و اراده افراد نمی تواند در این احکام موثر واقع گردد.^[۱۰۵] جای هیچ شبهه ای در توانایی افراد نسبت به تصرف در حقوق خود وجود ندارد مگر در مواردی که تصرف در حق اشخاص با حقوق دیگران برخورد داشته و نسبت به این افراد ضرری باشد یا مورد سوء استفاده دارنده حق قرار گیرد(اصل۴۰ق.ا.).
حق فسخ یا همان خیار یک حق مالی می باشد که این حق مالی با توجه به ویژگیهای خاص خود قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. به عبارت بهتر با توجه به اینکه حق مالی حقی است که هدف آن برآورده کردن نیازهای مادی انسان می باشد حق خیار نیز از توابع این حق می باشد به مثابه حق انتفاع^[۱۰۶]. البته باید توجه داشت که با توجه به اینکه حق خیار یک حق تبعی می باشد در تعیین مالی یا غیر مالی بودن حق خیار به اصل موضوع خیار توجه خواهد شد. برای مثال حق شخص در فسخ نکاح یک حق غیر مالی می باشد در حالی که حق وی نسبت به فسخ مهر یک حق مالی تلقی می شود.
فقهای امامیه نسبت به حق بودن «خیار» به اجماع استناد نموده و در تمام مباحث خود در خصوص تک تک خیارات امکان اسقاط خیار را نیز بررسی نموده اند.^[۱۰۷] قانون مدنی نیز از نظر مشهور تبعیت نموده و امکان اسقاط خیارات را مورد پذیرش قرارداده است(م۴۴۸ق.م.). نتیجه تشخیص حکم یا حق بودن خیار نیز در امکان اسقاط آن توسط دارنده خیار ظاهر می شود چرا که در صورت حکم بودن خیار امکان اسقاط آن وجود نداشت در حالی که اگر قائل بر حق بودن آن باشیم اسقاط خیار امکان پذیر می باشد و این اسقاط با هیچ دلیل یا سند دیگری برخورد نخواهد داشت.
اما در خصوص امکان اسقاط حق انصراف مصرف کننده قراردادهای الکترونیکی باید بیان داشت که این اسقاط امکان پذیر نمی باشد چرا که حمایت از مصرف کننده در قانون تجارت الکترونیکی جزو اصول آمره این قانون بوده و نادیده گرفتن یا شرط خلاف این اصول حتی به تراضی قابل قبول نخواهد بود(ماده۴۶). اما با توجه به اینکه امکان وجود سایر خیارات در عقود واقع شده الکترونیکی قابل تصور می باشد اسقاط این خیارات با مانع خاصی روبرو نیست. به عبارت بهتر در قراردادهای الکترونیکی نیز به مثابه عقود واقع شده از طریق سنتی احتمال وجود تمام خیارات قابل تصور می باشد (هر چند اساسا برخی دیگر از خیارات در این عقود راه ندارند.مثل خیار مجلس) امکان اسقاط کلیه خیارات نیز از نظر قانونی با مانعی روبرو نمی باشد. پس اگر طرفین در قرارداد الکترونیکی اسقاط کلیه خیارات را شرط نمایند این شرط قابل قبول خواهد بود و این اسقاط تابع قواعد عدم مسئولیت می باشد. به این معنا که در صورتی مورد قبول و تایید واقع خواهد شد که شائبه تخلف یا حیله در بین نباشد. بنابراین اگر بایع در قراردادهای الکترونیکی با اطلاع از وجود عیب در کالای خود آنرا به مصرف کننده انتقال دهد و مدت حق انصراف مصرف کننده تمام شود بایع نمی تواند با استناد به اسقاط خیارات در قرارداد خود را از مسئولیت مبری بداند.^[۱۰۸] بلکه با توجه به عدم نفوذ شرط مذکور مسئول جبران خسارات طرف مقابل می باشد.
اسقاط خیارات با توجه به اینکه از نوع انشاء بوده و نیاز به قصد دارد از جمله ایقاعات بوده و باید تمام شرایط صحت عمل حقوقی را دارا باشد. البته ذکر این ایقاع در داخل عقود خللی به ماهیت آنها وارد نمی آورد. برای مثال اگر در ضمن عقد بیعی شرط شود که خریدار خیار عیب خود را ساقط نمود، این بیان به این معنا نیست که ذکر این شرط در عقد باعث می گردد که برای صحت آن توافق دو طرف لازم باشد بلکه انشاء و رضایت انشاء کننده ایقاع کفایت می نماید.
بند چهارم: چگونگی اسقاط خیارات
اسقاط خیارات می تواند به انواع مختلف صورت پذیرد و تنوع روش های اسقاط خللی در اصل موضوع ایجاد نمی نماید چرا که نحوه اعمال و اعلان اراده تاثیری در تحقق آن نخواهد داشت. بر این اساس گاهی امکان دارد طرفین قرارداد پیش از انعقاد عقد اقدام به اسقاط خیارات خود نمایند یا این اسقاط را به عنوان شرطی از شروط قرارداد قرار دهند. البته در بیشتر موارد طرفین قرارداد شرط اسقاط را در شروط قراردادی می گنجانند. هر چند در بسیاری از موارد به ویژه در عقود معمول واقع شده در کشور بسیاری از اسقاط کنندگان خیارات از مفهوم و معنا و آثار حقوقی عمل خود اطلاعی نداشته و صرفا بر اساس عرف اقدام به امضای قراردادی می کنند که شرایط آن برایشان اهمیت چندانی ندارد و صرفا اصل موضوع که همان تحقق نقل و انتقال مبیع و ثمن می باشد دارای اهمیت می باشد.
اسقاط حق خیار علاوه بر اینکه می تواند به صورت کتبی در سند قراردادی قرار داده شود امکان وقوع به صورت شفاهی را هم دارد. و نباید بر این عقیده بود که نسبت به عقود کتبی نمی توان شروط شفاهی الحاق نمود. با این حال به طور معمول کلیه شروط قراردادی در خود قرارداد گنجانده می شوند.
از سوی دیگر علاوه بر اینکه اسقاط خیار می تواند به صورت صریح باشد این اسقاط می تواند به صورت ضمنی نیز روی دهد. برای مثال دارنده خیار مجلس، بعد از انعقاد عقد مجلس را ترک نماید یا دارنده خیار تاخیر ثمن مبیع را تحویل خریدار دهد. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که اگر اسقاط ضمنی خیارات صورت گیرد آگاهی اسقاط کننده نسبت به این عمل خود شرط صحت آن می باشد چرا که ایقاع کننده باید قصد انشاء داشته باشد.
بند پنجم: حقوق تطبیقی
اسباب انحلال از جمله خیارات در حقوق خارجی به گستردگی حقوق ما نمی باشد. به خصوص در بحث خیارات این قواعد صرفا ناظر به حقوق اسلام بوده و مشابهی در حقوق غربی و شرقی ندارد. بر همین مبنا باید بیان داشت که بررسی تطبیقی تک تک خیارات با نهادهای مشابه امکان پذیر نمی باشد. باید توجه داشت که وجود عناصر انحلال عقد هر چند به صورت گسترده در حقوق غربی نقض کننده بیان پیشین نمی باشد. با این حال در برخی موارد می توان حق فسخ استثنایی را برای متعاملین در حقوق خارجی مشاهده نمود که مطابق با خیارات موجود در حقوق اسلام می باشد. برای نمونه در حقوق فرانسه در صورتی که خریدار از دریافت مبیع امتناع نماید یا حاضر به پرداخت ثمن نگردد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت این حق مربوط به شرایط خاص بوده و شامل تمام قراراداها نمی گردد^[۱۰۹]. در خصوص سایر خیارات از جمله خیار غبن نیز وضع به همین منوال می باشد و این خیار به عنوان قاعده کلی و عمومی تلقی نمی گردد بلکه به عنوان قاعده استثنایی مورد حکم می باشد. برای نمونه در حقوق فرانسه نسبت به اعمال غبن شرایط خاص لازم می باشد و در همه قراردادها قابل اعمال نیست. برای نمونه در تقسیم ترکه یا معامله قیم با مولی علیه امکان استناد به غبن در صورت وجود شرایط دیگر وجود دارد^[۱۱۰].
با این حال استناد به غبن در حقوق آلمان و سویس به عنوان قاعده عمومی شناخته شده در حالی که در حقوق امریکا؛ اندیشه سوداگری امکان استناد به آن را با مانع روبرو ساخته است.
بند ششم: تعارض قوانین و خیارات
با توجه به ماهیت قراردادهای الکترونیکی و دخالت عنصر بین المللی در این گونه قراردادها امکان وقوع تعارض حقوقی و قانونی در این گونه قراردادها امکان پذیر می باشد بر همین اساس باید معلوم گردد که در حالت وقوع تعارض در اعمال خیارات کدام قاعده حقوقی و قانونی بر این عمل حقوقی حاکم خواهد بود.
قانون مدنی و قانون تجارت الکترونیکی نسبت به وجود قاعده ای در این خصوص و اعمال حکم مورد نظر در این باب مقرره خاصی ندارد. بر همین اساس باید از قواعد عام حاکم در این خصوص استفاده نمود. با توجه به اینکه اعمال خیار از جمله اعمال حقوقی می باشد که نیاز به اراده انشایی دارد باید آنرا ایقاع تلقی نمود. با این تفاوت که این ایقاع دارای مبنای قراردادی می باشد و باید بر اساس همین مبنای اصلی به تفسیر قواعد حاکم بر ان پرداخت. پس باید بر این عقیده بود که قاعده مقرر در ماده۹۶۸ق.م. نسبت به اعمال خیارات نیز حاکم می باشد. اگر قانون حاکم بر قرارداد الکترونیکی قانون محل وقوع عقد و برای مثال قانون ایران باشد بدون شک خیارات مقرر در قانون مدنی در صورت وجود شرایط تحقق آنها؛ در این قرارداد نیز اعمال می گردد و اعمال آنها تابع این قانون خواهد بود. اما اگر قانون حاکم بر قرارداد الکترونیکی قانون کشور خارجی باشد که در آن خیارات قراردادی مورد شناسایی قرار نگرفته باشد نمی توان با استناد به قانون ایران و با این استدلال که محل اعمال خیار ایران می باشد دست به فسخ عقد زد. اگر یک فرد ایرانی در ایرلند شمالی با یک فرد انگلیسی که مقیم انگلستان می باشد عقد الکترونیکی در خصوص تحویل ابزار رایانه ای نماید و آنها را به ایران انتقال دهد به صرف حضور در ایران نمی تواند با استناد به قواعد خیارات در قانون مدنی نسبت به اعمال خیارات در این باب اقدام نماید. بر همین مبنا حتی اگر فرد فروشنده در انتقال مبیع مرتکب تقصیر و تدلیس شده باشد خریدار باید به قانون حاکم رجوع نموده و بر اساس آن اقدام به مطالبه حق نماید و به صرف حضور در ایران و اعمال خیار در این کشور با استناد به خیارات شناخته شده در این قانون اقدام به فسخ عقد نماید.
مبحث دوم:قواعد حقوقی اعمال خیارات در بیع الکترونیکی
برای شناسایی بهتر و بهره مندی صحیح از هر حقی شناخت اصول حاکم بر آن اهمیت بسزایی دارد. در خصوص قواعد حاکم بر اعمال خیارات در بیع الکترونیکی یا به عبارت بهتر در قرارداد های الکترونیکی به جز در مورد عدم امکان اسقاط حق انصراف و جلوگیری از درج شروط غیر منصفانه، همان اصول و قواعد عام بر اعمال خیارات در این قراردادها نیز جاری است. مبحث پایانی فصل حاضر را در سه گفتار بررسی خواهیم نمود. در گفتار اول امکان وجود خیارات در بیع الکترونیکی را بررسی خواهیم نمود و در گفتار دوم به بررسی قواعد حقوقی اعمال خیارات در قراردادهای الکترونیکی خواهیم پرداخت و در نهایت به بررسی تفاوت های موجود بین خیارات بیع سنتی و بیع الکترونیکی خواهیم پرداخت. در گفتار چهارم حق انصراف موضوع ماده ۳۷ قانون تجارت الکترونیکی را با توجه به خاص بودن و اختلاف نظر های راجع به آن بررسی می نماییم .
گفتار اول- وجود یا عدم وجود خیارات در عقد الکترونیکی
نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی این شبهه را می تواند القا نماید که با توجه به روش های انعقاد چنین قراردادهایی امکان تحقق خیار در آنها وجود ندارد. با این حال باید توجه داشت که مبانی مورد استناد در خیارات در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. بنابراین با توجه به مبانی خیارات از جمله قاعده لاضرر، اراده طرفین و سنت فقهی این مبانی در عقود واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. برای مثال اگر فروشنده کالاهای صنعتی از جمله ژنراتور کالای خود را ازطریق اینترنت به خریدار خود بفروشد و این کالاها به دلیل نقص فنی کارایی لازم را نداشته باشند خریدار این کالاها به صرف اینکه از طریق اینترنت اقدام به خرید نموده است باید متضرر گردد و از حقوق خود محروم شود؟ بدن شک هیچ عقل سلیمی چنین قاعده ای را قبول نمی کند چرا که روش انعقاد عقد تاثیری در حقوق طرفین قرارداد ایجاد نمی نماید بر این اساس باید توجه داشت که کلیه خیارات با توجه به مبانی مورد استنادی آنها در قراردادهای الکترونیکی نیز داخل می باشند مگر خیار مجلس. با توجه به ماهیت خیار مجلس و شرایط تحقق آن باید توجه داشت که چنین خیاری در قراردادهای الکترونیکی امکان تحقق را ندارد چرا که برای ایجاد آن نیاز به وجود مجلس عقد می باشد در حالی که حداقل از نظر فیزیکی مجلس عقدی وجود ندارد هر چند همبستگی فکری طرفین وجود داشته باشد.
در خیار مجلس اصل حضور فیزیکی طرفین قرارداد در مجلس عقد می باشد نه همبستگی یا هماهنگی فکری چراکه اگر معیار خیار مجلس همبستگی فکری طرفین بود در قراردادهای الکترونیکی نیز خیار مجلس راه داشت. دلیل لزوم حضور فیزیکی طرفین در مجلس برای تحقق خیار مجلس علاوه بر تصریح قانون مدنی و نظر مشهور فقها^[۱۱۱]، این امر می باشد که اگر همبستگی فکری برای تحقق خیار مجلس لازم بود در صورتی که طرفین علی رغم حضور در مجلس عقد ارتباط فکری خود را قطع می کردند خیار مجلس نیز ساقط می گردید در حالی که کسی به این نظر اعتقادی ندارد و تا زمان افتراق طرفین خیار مجلس باقی خواهد بود.
یکی دیگر از خیاراتی که در قراردادهای الکترونیکی وجود یا عدم وجود آن مورد تردید می باشد خیار شرط می باشد. در این خصوص باید علاوه بر رعایت اصول قانون مدنی در خصوص مشخص بودن مدت آن(۴۰۱) باید قواعد آمره قانون تجارت الکترونیکی نیز رعایت گردد. بر این اساس خیار شرط درج شده در قراردادهای الکترونیکی نمی تواند بر خلاف حق انصراف مصرف کننده و یا خلاف اصول منصفانه باشد در غیر این صورت اعتباری نخواهد داشت(ماده۴۶ قانون تجارت الکترونیکی).
اما در مورد سایر خیارات امکان تحقق آن در قراردادهای الکترونیکی با هیچ مانعی روبرو نمی باشد و در این خصوص تنها باید به قواعد آمره قانون تجارت الکترونیکی بالاخص رعایت حقوق مصرف کننده توجه نمود. امکان درج شروط قراردادی در قراردادهای الکترونیکی و وقوع خیارات در این عقود در سایر نظام های حقوقی دیگر نیز مورد پذیرش واقع شده است.^[۱۱۲]
گفتار دوم :قواعد حقوقی اعمال خیارات در بیع الکترونیکی
اعمال خیار با توجه به خاصیت وذات زایل کنندگی اش یک ایقاع تلقی می شود و این ایقاع برای صحت باید شرایط بیان شده در خصوص صحت اعمال حقوقی از جمله سلامت اراده،اهلیت و… را دارا باشد و اعمال خیار توسط محجور قابل قبول نخواهد بود. از سوی دیگر اعمال خیار و انشاء آن زمانی محقق می گردد که توسط دارنده خیار این انشاء اعلام گردد، به عبارت بهتر تا زمانی که قصد و نیت طرف قرارداد جنبه درونی داشته و هنوز به عالم خارج راه پیدا ننموده است هیچ اثری نخواهد داشت چرا که قواعد حقوق برای تنظیم روابط اجتماعی بنا نهاده شده است و نیت های درونی در این کارزار فاقد اثر می باشند. اعلان اراده به این مفهوم می باشد که طرف قرارداد از نیت انشاء کننده اطلاع یابد^[۱۱۳]. این اعلام اراده از آن جهت مورد تاکید قرار می گیرد که اعمال حق توسط دارنده آن در حقوق دیگران موثر واقع می شود و بدیهی است که هر شخصی که به طور مستقیم از اعمال حق تاثیر می پذیرد از آن اطلاع یابد.البته در این راه نباید چنان افراط نمود که همه انشاءات به دلیل عدم آگاهی طرف قرارداد عقیم بماند بلکه باید اعلان اراده به صورت معمول را اماره آگاهی متبایعین دانست و هر شخصی که ادعایی بر عدم آگاهی دارد باید آنرا اثبات نماید. گرچه قانون مدنی به تبعیت از فقه اصل را اراده باطنی قرارداده است با این حال نباید از این نکته غافل شد که اراده باطنی باید ظهور خارجی یابد و این ظهور برای افراد با اهمیت می باشد و اگر اعلان کننده ادعای مخالف اراده ظاهری با اراده باطنی را داشته باشد باید آنرا اثبات نماید کاری که البته هرگز به نتیجه نخواهد رسید.
اعلام اراده به طور معمول با بهره گرفتن از لفظ صورت می گیرد چرا که بیان الفاظ معمولترین روش انتقال مفاهیم و معانی است. با این حال طرفین قرارداد می توانند روش خاصی را برای اعلان اراده خود در نظر بگیرند و اعلان اراده از این طریق را موثر در حقوق یکدیگر قرار دهند. برای مثال طرفین در قرارداد شرط نمایند که برای اعمال خیار دارنده باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و با تنظیم سند رسمی اعمال خیار خود را با ارسال این سند به طرف مقابل اطلاع دهد. این گونه شروط تاجایی که مخالف با مقررات آمره نباشد معتبر تلقی می شود.
اعلام اراده در خصوص اعمال خیار تا حدی متفاوت از سایر موارد می باشد چرا که به محض وقوع عقد، معلوم می شود که عقد یقینا ایجاد شده و برای از بین بردن آن نیز نیاز به زوال یقینی می باشد^[۱۱۴]. به همین دلیل می باشد که طرف قرارداد اجرای آثار خیار را از دادگاه مطالبه می نماید. نباید از این نکته غافل شد که دخالت دادگاه نه به معنای نقش آن در تحقق فسخ می باشد بلکه دادگاه صرفا اعلام کننده تحقق فسخ و الزام خوانده به اجرای آثار آن می باشد. به عبارت بهتر نقش اصلی در اعمال فسخ بر عهده دارنده آن بوده اما برای اثبات و اجرای آثار خیار چاره ای جز توسل به دادگاه ندارد. با این حال نباید اینگونه انگاشت که مراجعه به دادگاه تنها راه اثبات تحقق اعمال خیار می باشد بلکه طرفین می توانند نحوه اعمال خیار به هر روشی را در قرارداد شرط نمایند مثل اینکه طرفین ارسال اظهار نامه را دلیل اعمال فسخ قراردهند.
در قراردادهای الکترونیکی و بالاخص بیع الکترونیکی نیز وضع به همین منوال می باشد و برای اعمال خیار باید این انشاء اعلام گردد. در قانون تجارت الکترونیکی نسبت به نحوه اعلام تصریحی وجود ندارد و این امر بر عهده و اختیار طرفین قرارداده شده است تا خود به نحو مقتضی نحوه اعلام اراده ها را معین نمایند. با این حال در صورتی که در قرارداد فی مابین طرفین شرط خلافی وجود نداشته باشد باید اعلام اراده به نحوی روی دهد که امکان آگاهی طرف قرارداد از این امر وجود داشته باشد. به عبارتی در قراردادهای الکترونیکی با توجه به اینکه وسیله ارتباطی بین طرفین ابزارهای دیجیتالی بوده و قرارداد از این طریق منعقد گردیده است اعلام اراده در خصوص فسخ نیز باید با بهره گرفتن از این ابزار انجام گیرد چرا که این امر اماره ای بر آگاهی طرف مقابل خواهد بود. نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که اگر در قراردادهای الکترونیکی دارنده خیار اعلام اراده خود در خصوص فسخ را از طریق وسائل غیر دیجیتالی انجام دهد به سختی می توان آنرا نوعی فسخ تلقی نمود چرا که با توجه به ابزار انعقاد عقد انتظار می رود زوال عقد نیز از این طریق و با بهره گرفتن از آن ابزار انجام پذیرد زیرا در این خصوص این روش معمولترین و معقولترین روش خواهد بود.
با توجه به اینکه در اغلب موارد مبنای خیار دفع ضرر می باشد اما نباید این وسیله در دست دارنده آن باعث ایجاد ضرر دیگری گردد.اجرای خیارات و به تبع آن تزلزل عقد باید دارای مدت محدود باشد چرا که استمرار این امر منجر به تضرر طرف مقابل خواهد شد. بر این اساس قانونگذار در مواد مختلفی اعمال برخی خیارات را محدود به زمان مشخص نموده ( خیار تاخیر ثمن )، لزوم اعمال فوری برخی دیگر را شرط دانسته(خیار تدلیس و عیب و تخلف از وصف،غبن) و در برخی موارد محدود و معین بودن زمان خیار را ضروری دانسته است(خیار شرط). در تمام این موارد منظور از فوریت اعمال خیار، فوریت عرفی می باشد نه فوریت ریاضی. بر این اساس تاخیر یک هفته ای در اعمال فسخ قرارداد یک میلیاردی نمی تواند مخالف با فوریت امر باشد. از سوی دیگر در قراردادهای الکترونیکی نیز همین قواعد اعمال خواهد شد و در صورت تحقق هریک از خیارات قانون مدنی در قراردادهای انجام شده در فضای الکترونیکی قواعد خیارات در خصوص فوریت و … اعمال خواهد شد. لازم به ذکر می باشد که فوریت اعمال خیار در خصوص قراردادهای الکترونیکی نیز با توجه به شرایط و ابزار انعقاد قرارداد سنجیده خواهد شد.
با توجه به اینکه خیارات از جمله حقوق مالی می باشند انتقال این حقوق از طرق قراردادی و قهری نیز امکان پذیر می باشد وتابع قواعد عام قانون مدنی می باشد.

گفتار سوم: قرائن و امارات
واژه قرینه از «مقارنه» به معنای همراهی گرفته شده و در حقوق امروز به «امارات» معروف می باشد و آن چیزی است که به واسطه آن قاضی از یک امر معلوم و مسلمی، پی به واقعه مجهولی برده و آن را کشف مینماید.
امارات قانونی در مـاده ۱۳۲۲ قانون مدنی می گوید: « اماراتى است که قانون آن را دلیل برامرى قرار داده است. » مثال برای امارات مذکور در این قانون عبارت است از: مواد (۳۵) (۱۰۹), (۱۰۰), (۱۱۵۸) و (۱۱۵۹) و غیر آنها، که علت دلیل بودن امارات، بیان صریح قانونگذار می باشد که این امارات نوعی هستند و قانونگذار به خاطر غلبه و ظاهر، آنها را دلیل فرض می کند و امارات قضایی در ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی در این خصوص مقرر می دارد: « اماراتی که بنظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. »
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در آیه ۲۷ و ۲۸ و ۲۹ سوره یوسف نیز به امارات و قرائنی برای اثبات بی گناهی حضرت یوسف اشاره شده است و آمده است: «إن کان قمیصه قد من قبل دبر فکذبت و هو من الصادقین فلما رءا قمیصه قد من دبر قال إنه من کید کن إن کید کن عظیم یوسف أعرضعن هذا واستغفری لذنبک إنک کنت من الخاطئین»
« و اگر پیراهن یوسف از پشت سر دریده پس زن دروغگوست و یوسف از راستگویان است و چون شوهر دید که پیراهن از پشت سر دریده است گفت این از مکر شماست که مکر و حیله زنان بسیار بزرگ و حیرت انگیز است. شوهر که حقیقت را دریافت یوسف را گفت که ای پسر از این درگذر و زن را گفت از گناه خود توبه کن تو مرتکب خطای بزرگی شدهای و سخت از خطاکاران گردیدی.»
در این زمینه اهمیت علم قاضی به درجه ای است که « در مقام تعارض بین شهادت شهود و امارات قضایی جانب اماره را باید ترجیح داد زیرا قاضی از اماره قضایی مستقیماً اطمینان حاصل می کند در حالی که استماع گواهی برای وی (بجای ایجاد علم) فقط ایجاد ظن می کند آنهم آگاهی به طریق غیر مستقیم.»^[۲۹] در حقوق عرفی قرائن و امارات بر دو نوع است: قرائن قانونی و قرائن وجدانی. قرائن قانونی آن است که قاضی نمی تواند در تصمیمگیریها از آن چشم پوشی کند مانند اماره سن قانونی برای بلوغ دختران و پسران.
قرینه وجدانی یا اقناعی آن است که در شناخت و بررسی یک رویداد مورد استناد قرار می گیرد و قاضی را مساعدت می نماید تا وی پیوندی میان کشف جرم و آن اماره بیابد و ناشناخته ای را به واسطه آن شناسایی نماید مثلاً چنانچه انسانی با چاقوی خون آلود از خانه بیرون آمده و به سرعت فرار کند و نشان خوف و هراس در وی مشاهده گردد و مشاهده کنندگان در آن لحظه وارد خانه شده و مقتول را بیابند و در آن خانه فرد دیگری نباشد می توان آن شخص را قاتل فرض کرده و تصور خودکشی منتفی است و قابل ترتیب اثر نمی باشد.
در حقوق اسلام نیز قرائن یا شرعی هستند یا موضوعی. قرائن شرعی داراینص بوده و شارع مقدس به روشنی آنها را بیان نموده و قاضی ملزم به رعایت آنها می باشد مانند اقرار متهم یا شهادت شهود یا متصرف مال منقول بودن. البته اینها در صورتی لازم الرعایا می باشند که علم برخلاف آن وجود نداشته باشد.
قرائن موضوعی آن است که دانستن آن برای هرکسی که بدان دلالت کند ملازمه عقلی دارد مانند سارق مدارکی ارائه نماید که دال بر وجود وی در محل دیگری غیر از محل سرقت در زمان سرقت. قرائن موضوعی گاهی علم و یقین به همراه نداشته بلکه تنها ممکن است ایجاد ظن در شخص بنماید که در اینصورت فقط به عنوان راهگشا عمل کرده و موضوع باید به اثبات رسیده سپس حکم قضیه صادر می شود.
امارات قانونی و قضایی یا همان وجدانی دارای چند ویژگی هستند که ابتدا ویژگی امارات قانونی مطرح می گردد سپس امارات قضایی. ویژگی امارات قانونی عبارتست از: اولاً تعداد این امارات محدود و معین است زیرا این امارات از طریق قانون مشخص می شود. ثانیاً امارات قانونی مبتنی بر ظن نوعی هستند و در بسیاری اوقات شبیه به اصول عملیه می باشند و همیشه کاشف از واقع نمی باشند اما بایستی توجه داشت این امارات تا زمانی که دلیلی برخلاف آن آورده نشود کاملاً معتبر است و موجب علم برای قاضی می باشد. ثالثاً امارات قانونی به نفع صاحب آن همیشه دلیل هستند و بار اثبات دعوی در این خصوص بر عهده کسی است که اماره برخلاف نظر وی دلالت می نماید. اما ویژگی امارات قضایی یا وجدانی این است که اولاً تعداد این امارات نامحدود می باشد و تعداد مشخص و معینی ندارند چرا که در هر دعوای خاصی، اماره قضایی نیز ممکن است وجود داشته باشد. ثانیاً درجه اعتبار و ارزش امارات قضایی به نظر قاضی وابسته است و دادرس در صورتی که با آن امارات به اقناع وجدانی و اطمینان درونی دست یابد می تواند در آن خصوص اقدام به صدور حکم نماید. ثالثاً امارات قضایی مبنی بر ظن موردی است نه نوعی یعنی اینکه امارات می توانند در خصوص هر دعوای خاصی مطرح شوند هرچند ممکن است جنبه غلبه و ظاهر نیز نداشته باشد.
ناگفته پیداست که قاضی برای کشف حقیقت لازم است پرونده را از هر جهت مطالعه و بررسی کرده و پس از حصول قطع و یقین، اقدام به صدور رأی نماید.
گفتار چهارم: کارشناسی
نظر اهل فن در تشخیص موضوع را کارشناسی می گویند لذا دادگاه نمی تواند برای تشخیص حکم یا تفسیر مواد قانونی مجمل یا ناقص از کارشناسی استفاده کند بلکه فقط در موضوعات فنی و پیچیده که از دادرس نمی توان انتظار داشت که بر تمامی این امور آگاه و مسلط باشد و بتواند براساس آگاهی و علم خویش حکم صادر نماید می تواند به درخواست طرفین یا با تشخیص خود، با صدور قرار ارجاع امر به کارشناس، نظر اهل فن و خبره را استعلام کند. بنابراین هرگاه تشخیص موضوعی به اظهارنظر متخصص یا کارورز در رشتهای نیاز پیدا کنداز کارشناس بهره می گیرند همانگونه که کارشناس در حقوق عرفی و روش های حقوقی جهان کاربرد بسیاری دارد. در حقوق اسلامی نیز کارشناسی مورد توجه قرار گرفته است و با پیشرفت تکنولوژی و تخصصی تر شدن رشته ها، نیاز به کارشناس متخصص بیشتر شده است مانند تشخیص جعلی بودن سند یا تشخیص علت حادثه.
البته بایستی گفت که کشف جرم و جمع‌ آوری دلایل علیه فرد مشخص به عنوان متهم جرم از وظایف دادستان‌هاست. امروزه از طریق علم و با کمک میکروسکوپ، دوربین‌های عکاسی بخصوص دوربین‌های نوری، آزمایشات خونی، آثار انگشت و لکه‌ها و سیستم میکروبیولوژی انواع و اقسام روش‌های شیمیایی و آناتومی و علوم طبیعی و روش‌های روانشناسی می‌توان محل وقوع جرم را کاملا و به صورت دقیق بررسی و مجرم را شناسایی کرد. بدیهی است کارشناسان فنون و علوم مختلف می‌توانند در زمینه‌های گوناگون، پلیس علمی را در ارتباط با کشف جرایم یاری کنند ماحصل کلام آنکه «کشف علمی جرایم» در محاکم کیفری و نزد قضات جنایی باید بیش از پیش جایگاه والای خود را پیدا کند.
در حقوق موضوعه در مواردی که نیاز به اظهارنظر فنی راجع به امری وجود داشته باشد بایستی قرار ارجاع امر به کارشناس صادر و اصدار رأی پس از اظهارنظر کارشناس صورت بگیرد و تنها در امور عادی که تشخیص عادی کفایت می کند، قاضی خود می تواند رأساً اظهارنظر کند.
در رابطه با مواردی که نیاز به اظهارنظر کارشناس وجود دارد حکم شماره ۳۶۶۴ مورخ ۲۶/۱/۱۳۲۴ دادگاه انتظامی قضات می گوید: «چون تعیین اجرت المثل هر ملکی از امور فنی و محتاج به اعمال نظر کاشناس است حتی اگر حاکم محکمه نیز خود دارای تخصص فنی بوده و قادر به تشخیص باشد در این قبیل از موارد که جلب نظر کارشناس لازم است می بایست از اظهارنظر خویش خودداری کرده و تعیین میزان آن را به کارشناس محول سازد و با عدم توافق طرفین در میزان اجرت المثل مبادرت به اصدار حکم بر میزان معینی بدون مراجعه قبلی به کارشناس تخلف است.»
لذا به موجب این حکم قضات صریحاً از اظهارنظر پیرامون مسائلی که تخصصی و فنی می باشند ممنوع شدهاند، گرچه خود دارای چنین تخصصی باشند.
مواردی که به عنوان کارشناسی میتوان گفت پزشکی قانونی است که رشته مهمی از علم پزشکی است که میتواند به دستگاه عدالت کمک مؤثر و رهنمونهای لازم را بنماید و مقامات قضایی را از اشتباه باز دارد و کشف و علل بسیاری از جرائم را آشکار سازد.
« برای سریعتر کشف کردن جرایم باید آموزش‌هایی به افراد متخصص داده شود و این کار آگاهانه و با حضور نیروهایی خاص انجام پذیرد. هر اندازه که پلیس قضایی و جنایی در این زمینه آموزش بیشتری دیده باشد و به کار خود مسلط‌‌تر باشد، می‌توان گفت که به همان اندازه کشف ‌جرم و برملا شدن جرایم در کشور پیشرفت بیشتری کرده و راحت‌تر می‌توان جرایم را کشف و در جامعه عدالت قضایی بیشتری ایجاد کرد، البته در عین حال کشف جرم می‌تواند دلیلی باشد تا افراد کمتری به انجام جرایم پرداخته و به نوعی جنبه پیشگیری از جرم نیز داشته باشد. »^[۳۰]
وظایف قضایی پزشکی قانونی عبارتند از: « انجام ارجاعات قضات دادگستری، بازپرسان و افسران پلیس و سایر ضابطین دادگستری مانند کارشناسی های پزشکی قانونی، بازدید جسد، کالبدگشایی و غیره که منظور از آن ها آسان کردن عمل قضاوت برای قضات می باشد.» پزشک قانونی تنها فردی است که باید اشکالات حاصل از برخورد با آثار مختلف در اجساد را حل کند. گرچه نظریه پزشکی قانونی به عنوان دلیل محسوب نمی‌شود؛ اما در پرونده‌ها تأثیرگذار است و قرینه‌ای است در کنار سایر قراین که موجب ایجاد علم برای قاضی می‌شود و به صحت انتساب جرم به شخص یا اشخاص کمک می‌کند.
« در واقع وظیفه‌ اصلی پزشکی قانونی همکاری نزدیک با مقامات قضایی و انتظامی برای تعیین سرنوشت پرونده‌های جنایی است و چراغ تابناکی فرا راه قاضی است تا با بهره گرفتن از آن از پیچ‌ وخم‌ها و تنگناها بگذرد و به مقصد خود که رسیدن به اطلاعات دقیق و صحیح و کامل برای تعیین سرنوشت متهم است برسد. »^[۳۱]
« علی الاصول در امور جزائی ارجاع یا عدم ارجاع موضوع به پزشکی قانونی بسته به نظر مقام قضایی است و دادگاه الزامی به ارجاع ندارد، اما در صورتی که موضوع جنبه‌ فنی و تخصصی داشته باشد دادگاه‌ها راساً حق اظهار نظر ندارند و باید موضوع به کارشناس پزشکی قانونی ارجاع گردد. کارشناس علاوه براین‌که می‌تواند در صورت حصول علم برای دادگاه موجب تبرئه یا اثبات ارتکاب جرم توسط متهم گردد، می‌تواند به عنوان دلیلی بر کشف حقیقت امر مورد استفاده قرار گیرد و در صورت ارتکاب جرم توسط متهم به استناد ادله‌ دیگر، نظریه‌ کارشناس در میزان مجازاتی که دادگاه برای جرم کارشناسی تعیین می کند نیز دخالت دارد. در حال حاضر نظرات کارشناس برپایه‌ اصول علل و با کمک پیشرفته‌ترین وسایل آزمایشگاهی که امکان خطر و اشتباه در آنها به حداقل رسیده و انجام می‌گردد. فلذا چون کارشناسی بر مبنای علمی و ادله‌ فنی استوار می‌باشد دلیلی قاطع و بسی بالاتر از شهادت تلقی می‌گردد. با عنایت به ارزش واهمیت نظرات کارشناسان باید ترتیبی اتخاذ شود تا این نوع از کارشناسی‌ها ارزش قضایی و اثباتی آنها مورد توجه قرار گیرد. »^[۳۲]
« کثرت وسائل قتل و روزافزونی جنایات و جرائم ایجاب می نماید که پزشکی قانونی در تشخیص عوامل و انگیزه و وسایل و آلات و اسباب جرم و جنایت دقت و موشکافی زیادی را معمول داشته و با اصول علمی غیرقابل خدشهای در این راه قدم بردارد تا ندانسته بیگناهی مجازات شود یا گناهکاری با تزویر و حیله از چنگال عدالت نگریزد.^[۳۳] »
انگشت نگاری یکی دیگر از شاخه های کارشناسی می باشد. در این رابطه باید گفت که، قسمت اعظم بدن انسان از مو پوشیده شده است و در اغلب نقاط این موها رشد نکرده و به چشم دیده نمی شود. چند نقطه از بدن نیز به کلی فاقد مو است مانند کف دست و انگشتان و کف پا. در نقاط فاقد مو در اغلب پستانداران خطوط برجسته ای وجود دارد که “ریج” یا “خطوط” نامیده می شوند. این خطوط طرح ها و اشکال مختلفی را تشکیل می دهند که در محل های مختلف و در حیوان های متفاوت، فرق می کنند . بنابراین خطوط برجسته پوستی مختص به انسان نیست و در دست و پا یا زیر دم برخی پستانداران نیز مشاهده می گردد. به طور کلی چه در انسان و چه در سایر پستانداران، در نقاطی که خطوط برجسته پوستی وجود دارد، مو وجود ندارد و در نقاطی که مو وجود دارد، اثری از خطوط برجسته پوستی مشاهده نمی شود .و تنها وسیله قاطع و مثبت برای شناسایی هویت واقعی انسانها است که با مطالعه و بررسی خطوط برجسته سرانگشتان دست (ریچ) کمک شایانی به دستگاه قضایی می نماید و یکی از ابزارهای مهم و دقیق کشف جرائم می باشد.
نکته حائز اهمیت این است پاسخ این سوال است که اثر انگشت چگونه به دست می آید:
باید گفت که اثر انگشت به دو گونه به دست می آید :
اول) از طریق انگشتنگاری قضایی (ده انگشتی). این روش به مواردی اطلاق می گردد که از تمامی انگشتان دست های شخص مورد نظر (زنده یا مرده) به طریق فنی انگشت نگاری به عمل آید.
دوم) از طریق تماس سطح انگشتان مجرمان با اشیاء و وسایل (دلایل و مدارک) موجود در صحنه جرم. این قبیل آثار که ندانسته یا ناخواسته برجای میمانند اصطلاحاً «آثار انگشت جنایی» نامیده می شوند و اغلب اوقات، ناقص و بعضاً نامرئی هستند که در این صورت، ابتدا باید آن ها را ظاهر کرده و سپس ضبط نمود و نهایتاً مورد استفاده قرار داد. آثار انگشت جنایی گاهی اوقات ممکن است مربوط به کف دست یا کف پای برهنه باشند. ضمناً، آثار انگشتی را که بعضاً به جای امضاء ذیل اسناد و مدارک می زنند و بعداً مورد انکار یا اختلاف واقع می شود، می توان جزء این دسته از آثار انگشت به حساب آورد.
علم انگشت نگاری دارای اصولی است که این علم به لحاظ وجود همین اصول اهمیت ویژه ای را در امر قضاء به دست آورده به نحوی که هیچ وقت دو اثر انگشت باهم یکسان نمی باشند و حتی در یک فرد اثر خطوط انگشتان با یکدیگر فرق دارد و باید گفت خطوط برجسته سرانگشتان از زمان به وجود آمدن (۳ تا ۴ ماهگی دوران جنینی) تا زمان از بین رفتن (معدوم شدن پوست دست جسد) تغییر شکل نمی دهد و تنها فرق آثار انگشت یک نوزاد با آثار انگشت همان شخص در سنین کهولت، کوچک و بزرگی آن ها است و از نظر تعداد و شکل و حالت خطوط و سایر ممیزات، با هم تفاوتی ندارند. به عبارت دیگر، آثار انگشت دوران کهولت یک فرد همانند عکس بزرگ شده آثار انگشت دوران طفولیت وی ات و حتی با سوختگیها و جراحات سطحی و بیماریها روی خطوط پوستی تأثیری ندارد. از نظر تشخیص هویت خطوط به سه قسمت تقسیم می گردند: آثار انگشتان دست، آثار کف دست، آثار کف پا. در بین این قسمت ها، آثار انگشتان اهمیت بیشتری دارند زیرا در هیچ کدام از دو قسمت دیگر، طرح و نقشه خطوط مثل نوک انگشتان پیچیده نیستند. در واقع خطوط بند پایین انگشتان و همچنین کفت دست یکنواخت و ساده می باشند. دلیل دیگری که در مورد اهمیت آثار انگشتان وجود دارد این است که آثاری که در صحنه های جرم به دست می آیند، اغلب متعلق به انگشتان می باشند .
بنابراین مهمترین فایده علم انگشت نگاری تعیین هویت مجرمان می باشد، زیرا مجرمان همیشه هویت واقعی خود را مخفی می کنند و هر بار با مشخصاتی متفاوت مرتکب جرم می شوند. اما انگشت نگاری وسیله تشخیص هویت واقعی آن ها می باشد . به عبارت دیگر اگر آثار باقی مانده انگشتان مجرم که بر روی در، میز شیشه یا در سایر نقاط صحنه جرم باقی می ماند، با بهره گرفتن از دانش انگشت نگاری جمع آوری و طبقه بندی علمی شود، به تشخیص هویت مجرمان کمک خواهد نمود و مقامات قضایی را در انجام وظایف محوله یاری خواهد کرد، به ویژه در مورد مجرمین با سابقه ای که مرتکب تکرار جرم می شوند و در حین دستگیری، برای مخفی نگاه داشتن سوابق مجرمیت خود در صدد تغییر نام و مشخصات خودشان بر می آیند. در این قبیل موارد، دانش انگشت نگاری به کمک بایگانی آثار انگشتان مجرمان، سوابق و هویت اصلی مجرم را تعیین می کند؛ و مقامات قضایی نیز با کمک اطلاعات این علم امر تعقیب و محاکمه را انجام داده و مقررات تعدد یا تکرار جرم را اعمال می کنند. به این ترتیب امروزه علم انگشت نگاری به طور مؤثری در کشف جرم و دستگیری بزهکاران و قضاوت صحیح درباره آن ها، به حقوق جزا کمک می کند . شاید بتوان گفت انگشت نگاری تنها وسیله قاطع برای شناسایی هویت واقعی افراد می باشد. قابل ذکر است سابقاً روش طبقه بندی انگشت نگاری “هنری” یکی از پیشرفته ترین سیستم های طبقه بندی در جهان به شمار می رفت که با جمع آوری و نگهداری کارت های انگشت نگاری مجرمان حرفه ای، صدور گواهی نامه عدم سوء پیشینه امکان پذیر می گردید. این روش هنوز هم در بسیاری از کشورها اعمال می گردد. اما در کشورهای پیشرفته امروزه به وسیله کامپیوتر و با دستگاه الکترونیک اثرات انگشت نگهداری می شوند .همچنین این علم در جلوگیری از اشتباهات قضایی در شناخت مجرم از غیرمجرم، آگاهی از سوابق کیفری افراد، آگاهی از شخصیت افراد برای تخفیف یا تشدید مجازات، شناسایی هویت واقعی بزهکاران حرفه ای و جلوگیری از جعل مشخصات آنها و شناسایی اجساد مجهول الهویه و … کمک شایانی به دستگاه قضایی کرده است.
پلیس علمی ( کشف علمی جرائم) از دیگر مواردی است که در قالب کارشناسی قابل طرح می باشد و و علومی است که مرتبط به جرم و بزهکاری هستند و دستگاه قضائی را در کشف جرم ، احقاق حق و تامین آن یاری می کند مثل روانشناسی کیفری ، جرم شناسی . تقسیمات پلیس علمی به شکل زیر است:

1. 1. ۱. تشخیص هویت افراد ( اعم از عادی ، مجرمان و اجساد مجهول الهویه )

1. 1. بررسی صحنه جرم و جمع آوری دلایل و مدارک جرم

1. 1. بررسی آزمایشگاهی دلایل و مدارک جرم

1. 1. آگاهی از شگرد کار و روش های ارتکاب جرم

1. 1. شناخت علل و انگیزه های مجرمان در ارتکاب جرم

1. 1. تحلیل صحیح از چگونگی وقوع جرایم

1. 1. نحوه صحیح مصاحبه با متهمان ، مظنونین و شاکی و بازجویی از آنها

بنابراین چنانچه هریک از اسباب علم، در اثنای پرونده برای قاضی پیش بیاید و منجر به تحصیل علم قطعی در وی گردد می تواند به آنها اعتماد کرده و بر مبنای آنها حکم صادر کند.
مبحث دوم: علم شخصی قاضی
در خصوص جواز یا عدم جواز اعتبار شخصی قاضی در امور مختلف، اظهارنظرات متفاوتی وجود دارد همچنین درباره اقناع وجدانی و مفاهیم آن و امکان تحصیل دلیل یا عدم آن مطالبی مطرح شده است که در این بخش به تفصیل بیان گردیده است.
گفتار اول: ادله جواز حکم به علم شخصی
مشهور فقهای شیعه به برا ین باورند که علم قاضی به صورت مطلق هم در حق الله و هم در حق الناس دارای اعتبار می باشد و حتی برخی از حقوقدانان نیز معتقدند علم قاضی از هر رهگذری که به دست آید حجت است فرق نمی کند که موضوع رسیدگی از حقوق عمومی (حق الله) باشد یا از حقوق خصوصی (حق الناس) و نیز فرق نمی کند که موضوع رسیدگی یک مسئله مدنی باشد یا یک مسئله کیفری. ^[۳۴]ادله جواز حکم به علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی بشرح زیر می باشد:
آیات: قائلین به اعتبار علم قاضی به آیاتی از قرآن کریم استناد کردند که مبنای جواز علم قاضی قرار می گیرد و عمل براساس علم و آگاهی را از باب تحقق قسط و عدل می داند. این آیات عبارتست از:
«والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما» (آیه ۳۸ سوره مائده)
و نیز قسمت اخیر آیه ۴۲ سوره مائده: « وان حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین»
«الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مائه جلده» (آیه ۲ سوره نور)
«ان الله یامرکم ان تودوالامانت الی اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل ان الله نعما یعظکم به ان الله کان سمیعا بصیرا » (آیه ۵۸ سوره نساء)