آنچه گفته شد در مورد نظریه نقل و کشف یکسان است. بنا بر نظریه نقل، مسأله واضح است؛ زیرا تا رضایت نیامده عقد اثری ندارد و از این رو حدیث رفع نیز نمی‌تواند جاری شود؛ زیرا چیزی وجود ندارد که قابل رفع باشد. در صورتی که اجازه وارد شود، عقد تمام میگردد و آثار آن جاری است و در این زمان عقد اکراهی نیست تا حدیث رفع آن را بردارد.
به هر حال، چه اجازه کاشف و چه ناقل باشد، مجموع عقد و رضای بعدی یا عقد با وصف رضای متأخر که شارع آن را جعل کرده است، علت تامه خواهدبود، در این حالت، اکراهی نیست تا حدیث رفع آن را بردارد.
بعد از ذکر مقدمات و نتایج یاد شده ، از طرف برخی از فقها تردیدهایی مطرح شده است^[۵۰۱].
۲- شمول «اوفوا بالعقود» بر معامله مکره :
یکی از دلایل وفای به عقد مکره پس از اجازه، عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» است. ممکن است گفته شود از طریق اجماع، برخی از عقود از عموم دلیل فوق استثنا شده‌اند و دلیل مذکور مقید به عقود زمان خطاب است. معلوم نیست که آیه شامل عقد مکره میگردد یا خیر. به هر حال دلیل، اجمال دارد؛ در نتیجه، فقط موارد قطعی را در بر می‌گیرد.^[۵۰۲]
به نظر می‌رسد «ال» در «العقود» اشاره به جنس عقود متداول در زمان خطاب است که این عقود در حال حاضر در کتب فقهی مضبوط هستند. عقد مکره داخل در جنس عقود است هرچند تردید است که عقد مکره در خصوصیات با عقود مشترک باشد، اما به هر حال مانع از این نیست که مشمول عموم این دلیل باشد. از طرف دیگر در عقد مکره مانع وجود دارد و نمی‌توان قبل از رفع مانع، حکم به لزوم آن کرد. بنابراین پس از اجازه، مشمول حکم وفای به عقد می‌گردد.^[۵۰۳]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳- شمول مطلقات بر معامله مکره :
مکره هرچند مقهور در ایجاد منشاء است اما دلیلی بر اعتبار اختیار در ایجاد عقد وجود ندارد؛ پس بر بیع مکره چه قبل از رضا و چه بعد از آن، بیع اطلاق می‌شود.^[۵۰۴]
مقهوریت در مسبب ( منشاء)، عقد را از اختیار داشتن خارج نمی‌کند. برای داشتن اختیار، کافی است که قصد لفظ و معنا باشد؛ که مکره دارد.^[۵۰۵]
۴- عدم اخذ مفهوم «رضا» در عقد :
گفته شده است که در مفهوم عقد، «رضا» اخذ شده است؛ پس وقتی که رضا نیست عقدی هم نیست.
در پاسخ باید اظهار نمود که در عرف و لغت شاهدی بر این ادعا وجود ندارد. لازمه این اشکال این است که عقد مکره به حق و فضولی به حقیقت عقد نباشند، در حالی که این گونه نیست.
«رضا» در آیه شریفه «لاتأکلوا اموالکم …» به معنای طیب نفس است؛ و به معنای قصد و اراده، یا ملازم با آن نیست.. خداوند در مقام تمیز اسباب صحیح و فاسد معاملات است و در صورتی که عقدی نباشد، مجالی برای تقسیم اسباب معاملات به صحیح و فاسد نیست.^[۵۰۶]
علاوه بر این، عقد از امور قصدی است که با مظهر خارجی اظهار می‌شود. پس معقول نیست که عقد تشکیل شود، بدون اینکه قاصدی وجود داشته باشد.
اگر مقصود از «رضا» در آیه شریفه، قصد و اراده و یا ملازم آن باشد، ذکر آن در آیه اضافه است. چراکه واژهی تجارت در آیه، ما را بی‌نیاز از ذکر آن می‌کند.^[۵۰۷]
بنابراین مقصود از «رضا» در آیه شریفه طیب نفس و نه قصد و اراده است.^[۵۰۸]
توضیح بیشتر آنکه، افعال اختیاری انسان، مستند به مقدماتی طولی است که جایگاه آن افق نفس است که عبارتاند از: تصور، تصدیق، فایده، میل و شوق مؤکد که غالباً از آن به اراده تعبیر می‌کنند؛ که آن تأثیر نفس و حرکت عضلات است.^[۵۰۹]
فایده افعال اختیاری سه چیز است:^[۵۱۰]
۱- فایده خاص مترتب بر فعل خارجی مثل سود ناشی از تجارت و لذت ناشی از خوردن خوردنی ها.
۲- ضرر مترتب بر فعلی، بهوسیلهی فعلی رفع می‌شود. با این بیان که اختیار این فعل برای انجام ضرورت و حاجتی است. بدون این که این ضرورت ناشی از ظلم ظالمی باشد. مانند اینکه کسی خانه خویش را می‌فروشد تا هزینه درمان بیماری خود یا نزدیکانش را بدهد. یا ظالمی چیزی بخواهد و فردی مجبور شود برای انجام خواسته او خانه‌اش را بفروشد. اجبار در این حالت به سمت بیع نیست؛ بلکه ظالم چیزی می‌خواهد که این حاجت مترتب بر بیع می‌شود.^[۵۱۱]
۳- فایده مترتب بر انجام کاری، دفع ضرر ظالم است. برای مثال، فردی را مجبور به انجام کاری کنند به گونه‌ای که همراه با تهدید به ضرر باشد.این فعل هرچند اختیاری است اما شخص راضی نیست.
بحث اکراه مشمول عنوان سوم است. زیرا فعل مکره مانند سایر افعال اختیاری او، مسبوق به مقدمات است. اما این فعل فاقد رضا و طیب نفس است.
بنابراین تجارت فقط با اراده و اختیار واقع می‌شود. نهایت اینکه بیع مکره تجارت است؛ اما تجارتی که ناشی از تراضی نیست.
۵- عدم جریان اصول عملیه :
در صورتی عرف، معامله مکره را نمی‌پذیرد که فاقد رضای معاملی باشد. در حالی که مکره برای رفع ضرر از خود، می‌اندیشد و ترجیح می‌دهد که معامله را واقع سازد. ظاهر این است که یک انسان معقول، کاری خلاف قصدش انجام نمی‌دهد. کسی که برخلاف این ظاهر عرفی مدعی است که مکره قصد نم
اصل عدم نقل و انتقال، اصل عدم صحت و فساد، دلیل فقاهتی است که در برابر ظاهر که دلیل ظنی است، محکوم است.
همچنین با وجود دلیل اجتهادی (اوفوا بالعقود) دلیل فقاهتی یا اصل عملی کاربردی ندارد.
مقتضی برای صحت عقد، موجود است؛ عقد مکره عقدی است که از شخص دارای اهلیت (قاصد، بالغ و عاقل) صادر می‌شود؛ معامله نیز بر چیزی واقع شده است که شرایط را داراست (مالیت داشتن، معلوم و معین بودن و …).
مکره همچون غیرمکره (مختار)، قاصد الفاظ است؛ تنها مانعی که در عقد مکره وجود دارد، عدم رضایت مالک است؛ که با رضای بعدی او جبران می‌شود.
عقد مکره، عقدی حقیقی و نه صوری است؛ اگر همه شرایط صحت عقد وجود داشته باشد و رضای مالک مفقود باشد، و بعد این شرط نیز فراهم گردد، عقد کامل، و اثر حاصل از آن جاری می‌شود
– عدم تشابه عقد مکره با عقد کودک :
در خصوص عقد مکره در مقایسه با عقد کودک و هازل، هرچند اجماع بر این است که مقصود از امر وفای به عقد، عقودی است که عبارات آن معتبر باشند و از اشخاصی صادر شود که اهلیت دارند (عبارات و عقود کودک غیرمعتبر هستند و بلکه وجود و عدم آنها مساوی است). اما باید اذعان داشت که مانع دخول عقد کودک که سلب عبارت او میباشد، لازم ذات عقد او و غیرقابل انفکاک است و چنین مانعی هرگز قابل زوال نیست.
اما مانعی که در عقد مکره وجود دارد، لازم ذات عقد او نیست؛ بنابراین قابل رفع است. در این صورت بدون تردید مشمول عموم وفای به عقد می‌شود.
۷- عدم تشابه عقد مکره با عقد هازل :
دلیلی برای مقایسه مکره با هازل وجود ندارد. هازل قصد ندارد و معاملهی او صوری است. بنابراین معامله‌ای وجود ندارد که اجازه بعدی در آن معتبر باشد. اما مکره جدی است و فقط رضایت ندارد که آن هم با اجازه بعدی می‌تواند مؤثر واقع شود.^[۵۱۲]
۸- تشابه عقد مکره با عقد فضولی :
عقد فضولی خصوصیتی ندارد و از ادله استنباط نمی‌شود که قابل تعمیم نباشد و بر عکس به اولویت می‌تواند در جهت تنفیذ عقد مکره باشد. این دلیل که غیرمالک عقد را منعقد کند، مزیتی محسوب نمی‌شود.^[۵۱۳]
اجازه در عقد فضولی، عقد جدیدی نیست؛ بلکه امضای عقد منعقد شده است.^[۵۱۴] حتی اگر اجازه را عقد جدیدی بدانیم، عقد فضولی و مکره مثل هم هستند و بلکه مکره مزیت دارد.^[۵۱۵]
این که فضول معامله را با حالت اکراه منعقد نمی‌کند، مزیتی برای او محسوب نمی‌شود. زیرا طیب نفس عاقد نه در اصل تحقق مفهوم عقد معتبر است و نه صحت و تأثیر آن در نقل و انتقال معتبر میباشد؛ آنچه در نقل و انتقال اثر دارد، طیب نفس مالک است و نه بیگانه و عاقد (از آن جهت که عاقد است و نه از آن جهت که مالک میباشد).^[۵۱۶]
بنابراین عقد فضولی مزیتی بر عقد مکره ندارد و بلکه به اولویت، عقد مکره صحیح است؛ چون، عقد مکره به مالک استناد دارد.^[۵۱۷]
۹- عدم لزوم مقارنت رضا با عقد :
برای عدم اشتراط مقارنت رضا با عقد، دلایلی مطرح شده است:
۹-۱- عقد مکره از جهت عقد بودن کمتر از سایر عقود نیست؛ زیرا مکره قاصد لفظ و معنا است، تنها قاصد معنای اسم مصدری عقد به شکل اختیاری نیست.^[۵۱۸]
۹-۲- لزوم مقارنت طیب نفس مالک با عقد، بهوسیلهی اصل عدم اشتراط نفی می‌شود^[۵۱۹]. در حقیقت شک در چنین شرطی به شک در اطلاق (وجوب وفای به عقد) و عدم آن برمی‌گردد. با وجود چنین شکی، اصل اطلاق اجرا می‌شود؛ درنتیجه وجوب شرط (مقارنت) دلیل می‌خواهد.^[۵۲۰] و اگر در ظاهر، اصل عدم اشتراط با اصل عدم صحت عقد در تعارض است، عموم وفای به عقد شامل عقد مکره می‌شود.^[۵۲۱] تنها مانعی که وجود دارد، اکراه است که پس از رفع آن، عقد مؤثر می‌شود.^[۵۲۲]
۹-۳- هرچند که خارج از این عمومات با توجه به سیره عقلا، اجماع و … یقین داریم که وجود طیب نفس لازم است؛ اما اینکه حتماً مقرون به عقد باشد، دلیلی وجود ندارد؛ پس طیب نفس به صورت شرط متأخر نیز مؤثر است.^[۵۲۳]
۹-۴- مقارنت طیب نفس با عقد، شرط صدق عقد نیست. لازمه چنین شرطی این است که بیع فضولی نباید بیع حقیقی باشد. در بیع فضولی نیز طیب نفس مالک بعد از عقد ملحق می‌شود.^[۵۲۴] در حالی که مشهور، این بیع را با تنفیذ مالک مؤثر می‌دانند و از روایات هم چنین استنباط نمی‌شود که بیع فضولی حکم تعبدی و خاص دارد.
۹-۵- اگر طیب نفس عاقد در هنگام معامله شرط باشد، باید بیع اشخاصی که به حق، مکره به معامله هستند، باطل و صوری باشد. ایشان باید بیع را به صورت تعبدی و دلیل خاص انشا کنند؛ نه به این دلیل که معامله آنها اثر دارد و سبب نقل و انتقال می‌شود.
این نتیجهگیری باطل است؛ زیرا به اجماع بیع مکره به حق صحیح است. تنها تفاوتی که بین مکره به حق و ناحق وجود دارد، این است که در اکراه به ناحق رضایت بعدی مالک شرط است و در اکراه به حق رضای بعدی شرط نیست.
۹-۶- حدیث «لایحل مال امرئ مسلم» الزاماً به معنی طیب نفس در حال عقد نمیباشد؛ بلکه در مقام بیان این مطلب است که تصرف در مال مردم جز با طیب نفس
آنها ممکن نیست و این زمانی است که نتیجه حاصل شده است (برای مثال مالکیت در عقد بیع)^[۵۲۵].