ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی تحقق می‌یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را به صورت عقد معین یا غیر معین به دست آورد چنان که داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می‌تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده ۱۰ قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می‌تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(۸) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. به طوری که وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء مؤثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت ‌در مورد عین خارجی متعلق رضا و ‌در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی ‌در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا ‌در مورد آن بحث شده است چنانچه ‌در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (۹).

تعلیق در عقود و ایقاعات

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:

الف. شرایط عمومى;

ب. شرایط خصوصى.

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

مفهوم تعلیق

الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده‌اند.۶

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنان که قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز ‌گویند که بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده‌اند.۸

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنان که محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.