۲-۲-۲- در حقوق دینی^[۳]

الف : استفاده از خیار فسخ بیگمان ایقاع است و تنها به اراده صاحب حق واقع می شود. این ایقاع (فسخ) در بیشتر قراردادها التزام ناشی از تراضی را که پیمانی معتبر و نافذ است بر هم می زند .

ب : (رجوع) نیز در قلمروی محدودتر همین نقش را دارد و ویژه در انحلال هبه – وصیت و اباحه، مورد استناد قرار می‌گیرد.

پ : (اسقاط حق خیار) نیز تنها به اراده صاحب آن بستگی دارد و ایقاع است. پس در تمام دورانی که حقوق دان از اسقاط حق خیار یا(«ابراء» اسقاط حق دینی) بحث می‌کند در واقع به نظریه ایقاع می پردازد .

ت : اثر ایقاع به انحلال قرارداد و تعهد محدود نمی شود؛ در تکوین و انعقاد آن ها نیز مؤثر است. هنگامی که تراضی ناقص می ماند، ایقاع می‌تواند آن موجود بیمار را از مرگ نجات دهد؛ چنان که در برخی از اشتباه های مؤثر در عقد و اکراه و معامله فضولی (اجازه یا تنفیذ) زیان دیده می‌تواند به عقد نفوذ حقوقی بخشد و آن را به حرکت درآورد.

۲-۲-۳- در حقوق خانواده

در حقوق خانواده نیز ایقاع یکی از مهمترین عوامل کارگزار است و در رابطه زن و شوهر و فرزند آثار مهمی دارد مهمترین و مشهورترین ایقاع معین در این زمینه «طلاق» است که خانواده را منحل می‌سازد. ولی، ایقاع های دیگری نیز وجود دارد که نباید از نظر دور بماند و می توان به موارد ذیل اشاره نمود .

الف : (فسخ نکاح) که به اراده شوهر یا زن صورت می پذیرد و پیمان زناشویی را همانند طلاق در آینده از بین می‌برد.

ب : (رجوع شوهر به نکاح) که آثار طلاق رجعی را از بین می‌برد و پیوند گسسته را دوباره به جریان می اندازد و در آینده مؤثر است. همچنین (رجوع زن به فدیه) در طلاق خُلع .

پ : (اذن و رد ولی) دختر کبیر که برای نخستین بار شوهر می‌کند (ماده ۱۰۴۳ ق.م)، همچنین (اجازه ولی و قیم) شوهر سفیه، نسبت به تراضی او درباره مهر .

ت : (بذل مدت در نکاح منقطع) که اثری همانند طلاق در نکاح دایم دارد و سبب انحلال عقد می شود .

۲-۳- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات

در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می کند .

۲-۳-۱- مفهوم عقد

۲-۳-۱-۱- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است ^[۴]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می‌دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می‌دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است.

لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،۱۳۶۸،واژه عقد)

۲-۳-۱-۲- تعریف اصطلاحی عقد

۲-۳-۱-۲-۱- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده ۱۸۳ ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می‌کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در

مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن ها باشد».

این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا :

الف: تعریف ماده ۱۸۳ ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.

ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد»

پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد.

ت: شامل قراردادهایی که موضوع آن ها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد.

ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر ‌کرده‌است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدی و منطقی(امامی،۱۳۹۰،۱۵۹). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می‌آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن .

حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم:

دکتر کاتوزیان(۱۳۹۰،۱۶) در تعریف عقد می‌گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد).

دکتر شهیدی(۱۳۹۰،۴۸) عقد را چنین تعریف می‌کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».

دکتر صفایی(۱۳۹۳،۲۰) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن».

ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می‌کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می‌کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،۱۳۹۰،۴۷) تعریف ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می‌دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می‌گیرد، فاقد نقص موجود در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران است.

۲-۳-۱-۲-۲- تعریف عقد در فقه امامیه

فقهای امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه کرده‌اند که در این میان مرحوم بجنوردی می نویسد: «فی الحقیقه، العقد

عباره عن تعهد الشخص مع آخر فی امر من الامور…، عقد در حقیقت عبارت است از تعهد شخصی با شخص دیگر در امری از امور…».(بجنوردی،۱۳۸۹،۱۱۶)