با توجه به توضیحات دکتر کاتوزیان به نظر می‌رسد که اثبات عسر و حرج بر عهده زن است حتی در مواردی که وی امر منفی را مثل خودداری شوهر از انجام تکالیف زناشویی مستند عسر و حرج خویش قرار می‌دهد؛ زیرا همان‌ طور که ایشان بیان داشتند، فرض این است که زندگی مشترک زوجین به انگیزه محبت و اجرای تکلیف تشکیل شده است و هیچ شوهری زن خود را در شرایطی خارج از طاقت قرار نمی‌دهد .

بعد از اثبات عسر و حرج زوجه در زندگی مشترک، دادگاه با اعمال قاعده «نفی عسر و حرج»، زوج را اجبار به طلاق می‌کند. به بیان دیگر، اگر چه قاعده اولیه در طلاق این است که اختیار طلاق با زوج است و زوجه حق طلاق ندارد؛ اما در شرایطی که زندگی مشترک برای زوجه مشقت‌بار است و این شرایط دشوار در آینده نیز ادامه خواهد داشت، قانون‌گذار با اعمال قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» زوجه را از این زندگی مشقت بار رهایی می‌بخشد و به عنوان یک حکم ثانویه، در صورت بروز عسر و حرج در زندگی مشترک به زوجه حق درخواست طلاق می‌دهد.

بند سوم- طرح اصلاحی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و مصادیق عسر و حرج

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۰ با به کار بردن قاعده عام و کلی عسر و حرج، مصادیق مختلفی را در‌ بر می‌گیرد و زمینه را برای طرح دعاوی متعدد با منشأ واحد یعنی تحقق عسر و حرج زوجه، فراهم ‌کرده‌است. به عبارتی، زوجه می‌تواند به موجب ماده ۱۱۳۰ با تمسک به هر عنوان حرجی که توأم با مشقت و سختی وی در ادامه زندگی مشترک می‌باشد، درخواست طلاق از دادگاه دهد.

با وجود این تحول مثبت در حقوق خانواده که ‌تامین کننده حقوق زوجه در روابط زناشویی است، در اجرای عملی ماده ۱۱۳۰ اشکالاتی به وجود آمد. قضات دادگاه‌ها در برخورد با دعاوی مربوط به عسر و حرج زوجه و درخواست وی برای طلاق به لحاظ ابهام در مصادیق موضوعی عسر و حرج، در تطبیق قاعده «نفی عسر و حرج» با دعوای زن دچار مشکل بودند. به عبارتی اگر چه قانون‌گذار با عنوان هر امری که دوام زوجیت را برای زن دشوار سازد مجوز طلاق را صادر نمود، اما در عمل به دلیل ابهام موجود، درخصوص کاربرد قاعده «نفی عسر و حرج» در بین قضات افراط و تفریط وجود داشت. ‌بنابرین‏ «اینکه حاکم شرع می‌تواند زوجه‌ی شخص دیگری را از باب عسر و حرج طلاق بدهد، مورد اتفاق است، ولی در اینکه مصادیق عسر و حرج کدام است و تا چه حد اشخاص و شخصیت آن‌ ها در موضوع موثرند، اختلاف نظر وجود دارد»^[۹۰].

در جهت رفع اختلافات فاحش محاکم در صدور آرای مبتنی بر عسر و حرج و ابهامات مذکور، طرح اصلاحی ماده ۱۱۳۰ با هدف تعیین مصادیق عسر و حرج تدوین گردید و در تاریخ ۲۲/۱۰/۱۳۷۷ به عنوان طرح الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس مطرح شد. بدین جهت با تعیین دقیق برخی مصادیق عسر و حرج زوجه، از ابهام قضات در تطبیق قاعده «نفی عسر و حرج» با ادعای خاص زوجه کاسته شد و سردرگمی زنان و تحمیل زندگی مشترک مشقت‌بار بر آنان نیز کمتر شد.

در طرح پیشنهادی نمایندگان مجلس شورای اسلامی موارد عسر و حرج به شرح ذیل مطرح شد:

۱- ترک خانواده توسط زوج به مدت ۶ ماه

۲- اعتیاد به یکی از انواع مواد مخدر

۳- استنکاف از دادن نفقه و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه توسط دادگاه

۴- عقیم بودن زوج

۵- سوء رفتار و معاشرت زوج در حدی که عرفاً برای زوجه قابل تحمل نباشد.

۶- اختیار همسر دیگر در صورت عدم استطاعت بر اجرای عدالت

۷- عدم رعایت دستور دادگاه ‌در مورد منع اشتغال به کار و قاچاق مواد مخدر و یا تکدی‌گری.^[۹۱]

طرح مذکور در کمیسون کار و امور اجتماعی همراه با اصلاحاتی بود از جمله:

در بند ۱ عبارت ۶ ماه حذف و عبارت حداقل یک سال اضافه گردید و در انتهای بندهای ۵ و ۶ عبارت «با تشخیص قاضی» اضافه گردید.^[۹۲]

در کمیسیون امور بهداری و بهزیستی نیز اصلاحات ذیل به عمل آمد:

۱٫ ترک عمدی همسر توسط زوج بیش از ۶ ماه به تشخیص دادگاه

۲٫ در بند «۲» عبارت «یکی از انواع» حذف گردید.

۳٫ بند «۴» به شرح ذیل اصلاح گردید؛ عقیمی غیر قابل درمان زوج.^[۹۳]

در کمیسیون امور زنان، جوانان و خانواده نیز بند «۲» به شرح ذیل اصلاح گردید:

ابتلاء به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.

طرح اصلاحی در کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی نیز به دلایل زیر به تصویب نرسید:

۱- عبارت موجود در متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی جامع بوده و مصادیق مندرج در طرح پیشنهادی را به طور کلی شامل می‌شود.

۲- مواردی که طراحان در مقام احصاء مصادیق ذکر نموده‌اند غالباً فاقد وصف حقوقی عسر و حرج می‌باشد.

۳- شروط ضمن عقد مندرج در عقد‌نامه‌های فعلی وافی به مقصود می‌باشد.^[۹۴]

در ادامه بررسی طرح اصلاحی، نظر دو تن از فضلا و محققین حوزه علمیه قم در خصوص طرح مذکور آورده می‌شود.

آیت الله مهری ‌در مورد طرح مجلس برای تعیین عسر و حرج معتقد است:

«از آنچه در این طرح آمده است مشخص است که کار کارشناسی نشده است، چون ترک خانواده توسط زوج به مدت ۶ ماه نیاز نیست. حتی اگر شوهر زن را از استمتاعات جنسی برای چهار ماه محروم سازد خود برای طلاق کافی است. بعضی از موارد آن مانند اعتیاد به یکی از انواع مواد مخدر هیچ مجوز شرعی برای طلاق نیست همچنین عقیم بودن زوج. ‌در مورد اختیار همسر دیگر، صرف اختیار نمی‌تواند مجوز طلاق باشد بلکه در صورتی که شوهر به عدالت رفتار نکند ممکن است دلیلی برای عدم تمکین زن باشد».^[۹۵]

حجت‌الاسلام حسینی یکی دیگر از محققین حوزه علمیه قم در خصوص طرح اصلاحی معتقد است: «به نظر من این هفت مورد که به عنوان مصادیق عسر و حرج پیشنهاد شده است، جامع نیست. یعنی همه مصادیق را ذکر نکرده است و آن مواردی را هم که ذکر کرده دقیق طرح نکرده است. ‌بنابرین‏ درست همین است که آن قانون به صورت کلی که آمده باقی بماند و تعیین مصادیقش به عهده عرف گذاشته شود و اگر قرار است مصادیق تعیین شود باید یک کار تخصصی دقیق‌تر انجام شود و مصادیق عسر و حرج به گونه‌ای بسیار روشن‌تر تعریف شود و یا اینکه تعریف و تشخیص آن‌ ها به حاکم شرع واگذار شود»^[۹۶].

۱٫ سرانجام، این طرح در تاریخ ۳/۷/۱۳۷۹ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید لیکن «شورای نگهبان در تیر ماه سال ۱۳۷۹ مخالفت خود را به عنوان خلاف شرع بودن تبصره مذکور اعلام کرد با این استدلال که مصادیق عنوان شده قابل تطبیق نسبت به همه افراد در هر زمان و مکان نمی‌باشند، بلکه همراه شدن بعضی از این عناوین، با شرایط دیگر موجب حرج می‌شوند. علاوه بر این در هر اوضاع و شرایطی نمی‌توان این مصادیق را مصداق واقعی حرج دانست زیرا گاهی هیچ یک از این خصوصیات برای فرد وجود ندارد ولی در حقیقت دچار حرج می‌باشد و گاهی هم بالعکس، لذا عناوین مذکور مصداق تام حرج نمی‌باشند و به صراحت نمی‌توان گفت که اگر یکی از این عناوین در زندگی زناشویی پدید آید، حرج واقع شده است بلکه تابع شرایط است»^[۹۷].