در کل در این فصل یافتیم که دادگاه کشور یا کشور های صلاحیت دار باید به نحوی تعیین شود که امکان صدور آرای متعارض کم گردد.

۴٫فصل سوم : قانون حاکم

۴-۱٫کلیات

۴-۱-۱٫مرحله دوم تعارض قوانین : تعیین قانون حاکم

بعد از اینکه مسئله صلایحت قضایی حل شد، نوبت ‌به این امر می‌رسد که ببینیم چه قانونی بر قضیه حاکم می‌گردد و بر اساس قواعد کدام کشور است که باید به مسئله رسیدگی شود. همچنان که د رماده ۱۰۳ اصول الی آمده است، بین قانون حاکم و صلاحیت قضایی این فرق وجود دارد که صلاحیت قضایی دادگاه یک کشور، مستلزم اعمال قانون آن کشور نیست و دادگاه نباید به صرف اینکه ممکن است قانون بیگانه حاکم شود، از پذیرش دعوا خودداری نماید؛ لیکن این هم به معنای پذیرش ابتدایی و اولیه قانون خارجی نخواهد بود، «دادگاه های داخلی باید برای حل هر مسئله ای ابتدا به قانون متبوع خود مراجعه نماید و این اصلی است که مورد قبول تمامی کشورهاست و اگر این قانون، ما را به قانون خارجی دلالت نماید و آن قانون خارجی هم اجر گردد در واقع منبع ما همان قانونی است که ما را به قانون خارجی دلالت داده است^[۱۶۶]»، مسئله قانون حاکم از این جهت بسیار مهم است که رأی‌ نهایی بر مبنای آن است، مطمئناً در دنیای حقوق بین الملل خصوصی که با کشور های مختلف سرو کار داریم، گزینش قانون حاکم کار سختی است، چه آنکه هر قضیه ای ازیک سو بین‌المللی است وبا کشور های مختلفی مرتبط است و از سوی دیگری نمی توان در یک قضیه چند قانون را اعمال نمود و باید صرفاً بر اساس قانون یک کشور رأی‌ صادر کرد؛ پس باید برای انتخاب قانون حاکم، در پی یافتن ضابطه ای بود که همانا دسته های ارتباط نام دارد. با قراردادن هر مسئله در یک دسته، خودبه خود حکم شامل بر آن مشخص می شود، اما باید گفت دسته ارتباط مستقیماً به قانون ماهوی خارجی دلالت ندارد، لذا«هنگام رجوع به قانون خارجی نیز، باید به قانون حل تعارض، یعنی قانون بین‌المللی آن کشور رجوع کرد، چون قلمرو قانون داخلی یا ماهوی هر کشور را قانون حل تعارض همان کشور تعیین می‌گردد»^[۱۶۷]، به منظور قراردادن دعوا در دسته ارتباط مربوطه باید به توصیف آن پرداخت؛ لذا باید ابتدائاً به بررسی مسئله پرداخت و فهمید که آیا شرایطش با فلان دسته همخوانی دارد یا نه(، که ‌به این مرحله توصیف می‌گویند)، اشتباه در هر کدام از این مراحل می‌تواند به اعمال قانون اشتباهی بینجامد که اثرات مضری را بر رأی‌ خواهد گذاشت. دسته های ارتباط در مالکیت فکری معمولاً عبارت اند ازدسته ی موضوعات ناشی از مالکیت اولیه، ثبت و اعتبار حقوق ثبت شده، که به واسطه ارتباط بسیار با کشوری که در آن ایجاد شده است تابع قانون همان محل است، دسته حاوی مسائل ناشی ازنقض، که معمولاً تابع جایی است که در آن نقض صورت گرفته و دسته راجع به قرردادهایی که قانون حاکم به وسیله طرفین انتخاب نشده است که معمولاً قانون کشوری که قراردادباید در آن به اجرا گذاشته شود، حاکم بر مسئله خواهد بود و النهایه دسته نقض در فضای رسانه ها ی فراگیر که معمولاً قانون کشور دارای بیشترین رابطه با مسئله، حاکم می‌گردد.

۴-۱-۲٫تاثیر اصل سرزمینی بودن

نباید از نظر دور داشت که اصل سرزمینی بودن، همواره با اجرای قانون کشوری غیر از مقر دادگاه مخالفت داشته و در رویه عملی هم، اعمال برون مرزی قوانین داخلی در زمینه حقوق عمومی مانند مالیات و حقوق ضد رقابتی و… برای مدت های طولانی مورد بحث و مناقشه بود. اما بروز و ظهور واقعی آن را می توان در هنگام شیوع فن آوری های دیجیتالی و اینترنت در سال ۱۹۹۰ دانست^[۱۶۸]. بسیاری با اثر پذیری از اصل سرزمینی بودن ادعا کرده‌اند که «برون مرزی شدن قواعد مالیکت فکری کشورها، با منطق سازگار نیست چرا که محدوده اعمال حاکمیتی کشورها، منجمله قانون داخلی باید محدود به چهار چوب جغرافیایی خاصی باشد، لذا چگونه می توان از حق خارجی که برون از این محدوده سرزمینی قانون است، طبق همان قانون حمایت نمود ؟ جواب این سوال را باید در ذات مسائل مالکیت فکری، یعنی عدم مادی بودن و عدم تعلق به جسم و محدوده جغرافیایی خاص، که تکنولو‍‍ژی های دیجیتالی بر آن دامن زده است دانست. نقض حقوق پدیدآورنده آثار سینمایی درماهواره که کشورهای زیادی را درگیر قضیه می کند و به طور قطع نمی توان گفت قضیه را باید طبق قانون فلان کشور بررسی کرد، چرا که فرکانس های ماهواری می‌تواند در هر جایی دریافت شود و فرای مسائل مربوط به مکان و سرزمین است و در حالی که معیار انتخاب قانون حاکم همواره مکان بوده است مانند مکان وقوع جرم، مکان اقامتگاه خوانده، مکان مال غیر منقول و… واضح است که با این معیار نمی توان به استقبال مسائل مالکیت فکری که فارغ از هر گونه مکان و جسمیتی است، رفت^[۱۶۹].

نباید از نظر دور داشت که مسائل سیاسی در تعیین قانون حاکم تاثیری ژرف داشته و دارد. اعمال قانون کشورهای متخاصم تقریباً غیر ممکن است، و فرضاً اگر قانون کشور متخاصم هم انتخاب شود به بهانه های مختلف مانند نظم عمومی و…. از اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آید؛ یکی از مشکلات در این زمینه عدم به رسمیت شناختن دولت و متعاقباً عدم اعمال قانون آن ها بر قضیه است، «بنا بر نظریه کلاسیک، اجرای قانون یک دولت تازه تأسيس تا زمانی که دولت مذکور صریحاً یا ضمنی به وسیله دولت مقر دادگاه یا طبق موازین مصرحه در قانون اساسی این کشور، مورد شناسایی قرار نگرفته امکان پذیر نمی باشد، {اما} دکترین جدید معتقد است ادامه اجرای قوانین قدرتی{دولتی} که ساقط شده بی معنی است. باید نظام حقوقی را به شکل موجود در نظر گرفت نه به شکلی که ما می خواستیم باشد»^[۱۷۰]، اما این ظاهر قضیه است و در واقع؛ امر به گونه دیگری است و بعید است قانون دولتی که به رسمیت شناخته نمی شود حاکم بر قضیه گردد.

۴-۲٫ملاک های تعیین قانون حاکم

۴-۲-۱٫سیر تاریخی