قانون گذار در بند ۹ ماده ۴قانون، آن هم در وضعیتی که در مقام تصریح به صلاحیت دادگاه خانواده در رسیدگی به موارد افتراق زوجین بوده است، به بطلان نکاح اشاره ننموده است و البته همان‌ طور که قبلا توضیح داده شد در ماده ۲۴ قانون مذبور تلویحاً ‌به این مورد هم اشاره شده است ولی این اشاره تلویحی آن هم در قسمت دیگری از قانون، اهمال مقنن رادر تدوین و تصویب ماده ۴ مذکور مرتفع

نمی کند.

در بند ۱۱ ماده ۴ قانون جدید به طور مطلق صحبت از نسب گردیده است و در برخی از موارد ممکن است اثبات نسب اصولاً ربطی به خانواده با توجه به مفهوم حقوقی آن و همچنین مبحث حمایت از خانواده نداشته باشد؛ مثلا وقتی صحبت از نسب دو پسر عمو می شود رسیدگی به موضوع به هیچ عنوان ربطی به خانواده پیدا نمی کند.

در بندپانزدهم به صورت مطلق از امور راجع به غایت مفقودالاثر، صحبت شده است که یکی از این امور می‌تواند ارث او باشد، این در حالی است که قانون گذار در دیگر شرایط، رسیدگی به موضوع “ارث” را خارج از صلاحیت دادگاه خانواده دانسته است، فلذا شایسته نیست که ارث در موت حقیقی را دادگاه عمومی رسیدگی کند و ارث در موت فرضی را دادگاه خانواده! در واقع منطقی است که فقط امور مربوط به خانواده با توجه به مفهوم حقوقی آن، در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گیرد و به همین جهت مبحث “ارث” از این دایره خارج است، زیرا به لحاظ حقوقی دو برادر کبیر ارث بر، یک خانواده محسوب
نمی شوند، ‌در مورد برخی از امور مربوط به مفقودالاثر هم همین شرایط حکم فرماست، یعنی ممکن است رسیدگی به آن امر ربطی به خانواده و بحث حمایت از آن نداشته باشد، لذا شایسته نیست مقنن خارج از فلسفه قانون حمایت خانواده، موضوعات بی ربط را ‌در صلاحیت دادگاه خانواده داخل کرده و موجب افزایش حجم کار دادگاه خانواده وکاهش کیفیت رسیدگی این مرجع شود.

در خصوص تغییرجنسیت هم وضع به همین منوال است، شخص کبیری که در یک ارتباط خانوادگی نیست و به عبارتی نه پدر و نه مادر خانواده است و تحت تسلط قانونی کسی نیز نیست نباید بتواند درخواست تغییرجنسیت خود را به دادگاه خانواده تقدیم کند زیرا موضوع درخواست خارج از فلسفه تشکیل این دادگاه می‌باشد.

مع الوصف ایرادات معنوته فوق به درجه ای از اهمیت قراردارد که نمی توان از آن چشم پوشید لذا برجامعه حقوقی واجب است که با ارائه تفاسیری علمی و مقبول رفع معضل کنند، ضمنا تفسیر به روش تحت اللفظی موجب ترجیح بلامرجع می شود به عنوان مثال چه دلیلی وجود دارد رسیدگی به امور مربوط به اهدای جنین در صلاحیت دادگاه خانواده باشد اما رسیدگی به امور راجع به رحم جایگزین نباشد؟ پس با توجه به اینکه تفسیر تحت اللفظی از قانون، به علت عدم جامعیت آن راهگشا نیست لازم است به قول حافظ شیرین سخن دست به کاری زنیم که غصه سرآید.

ب: تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده با بهره گرفتن از روش تفسیر هرمنوتیک

درتبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده باید توجه داشت که قانون گذار از تصویب قانون جدید حمایت خانواده، قصد حمایت ویژه از نهاد خانواده به مفهوم حقوقی آن و تشکیل دادگاه اختصاصی خانواده را داشته است و به همین دلیل در جای جای قانون جدید به موضوعاتی اشاره نموده است که به نحوی مرتبط با این نهاد هستند؛ به عنوان نمونه مطلق وصایت را داخل در صلاحیت دادگاه خانواده نداسته ولی وصایت درخصوص محجوران را در حیطه صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده دانسته است، زیرا مهمترین شاخصه خانواده ازنقطه نظر حقوقی که همان قابلیت الزام به تبعیت است در رابطه قیم و مولی علیه موجود است؛ در واقع قیم، وصی، امین و امثالهم به جانشینی از “پدر” دارای اختیارات و وظایف هستند.

مقنن حتی گاهی پارا فراتر از این نهاده است و رسیدگی به موضوعاتی را که در ارتباط خانوادگی تأثیرگذارند، در دایره صلاحیت دادگاه خانواده دانسته است؛ تأثیرگذاری در روابط خانوادگی ‌به این معنا که آن موضوعات قابلیت ایجاد یک رابطه خانوادگی را دارند مانند نامزدی و یا مسائل مربوط به
شبیه سازی.

باید توجه داشت، اگر چه در ماده۴ قانون حمایت خانواده جدید به برخی از موضوعات خانوادگی اشاره شده است اما در ماده یک آن قانون به مطلق دعاوی و امور خانوادگی اشاره گردیده و رسیدگی به آن ها به عنوان هدف تشکیل دادگاه خانواده درنظر گرفته شده است؛^[۱۵۰] ازطرفی ماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که هنوز نسخ نشده و دارای اعتباراست در تعریف دعاوی خانوادگی بیان می‌دارد:

«منظور ازدعاوی خانوادگی دعاوی مدنی بین هریک از زن وشوهر وفرزندان وجدپدری و وصی وقیم است که از حقوق ‌و تکالیف مقرر درکتاب هفتم ‌در نکاح وطلاق (منجمله دعاوی مربوط به جهیزیه ومهرزن) ‌و کتاب هشتم در اولاد ‌و کتاب نهم درخانواده و کتاب دهم درحجروقیمومیت قانون مدنی وهمچنین ازمواد ۱۰۰۵، ۱۰۰۶، ۱۰۲۸، ۱۰۲۹، ۱۰۳۰ قانون مذکور و مواد مربوط درقانون امورحسبی ناشی شده باشد.»

همان‌ طور که ملاحظه می شود قانون گذار به نوعی دعاوی خانوادگی ‌را تعریف به مصداق نموده است ودراغلب موارد ویژگی مهم روابط خانوادگی، یعنی الزام به تبعیت در یک سوی رابطه خانوادگی و
تحت الحمایه بودن در دیگر سوی این رابطه مدنظر بوده است.

از عنایت به مطالب معنونه فوق مشخص می شودکه قانون ‌جدید حمایت خانواده درخصوص صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده در بردارنده دو حکم در ماده ۱ و ۴ آن قانون است که بین آن ها رابطه عموم ‌و خصوص من وجه ‌برقرار است، ‌به این نحو که در ماده ۱ قانون، باعنایت به تعریفی که درماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ارائه شده است، هر رابطه ای که در آن ویژگی الزام به تبعیت و تحت الحمایگی بعلاوه قابلیت ارث بری و انفاق باشد ازجمله امورخانوادگی فرض شده است و رسیدگی به موضوعات مرتبط با آن داخل ‌در صلاحیت دادگاه خانواده قرار گرفته است؛ ولی ماده ۴ قانون جدید، مصادیق داخل ‌در صلاحیت دادگاه خانواده را به صورت حصری ذکر نموده است و در این رابطه بعضا از قاعده مندرج در ماده۱ تخطی نموده است، به عنوان مثال در مبحث نامزدی اصولا طرفین در رابطه خانوادگی نیستند و یا بحث نسب به طور مطلق در پاره ای از موارد منصرف از موضوعات خانوادگی است، قراردادهای اهدای جنین هم ممکن است بین کسانی باشد که هیچ گونه رابطه خانوادگی بین آن ها وجود ندارد، با توجه ‌به این تضاد، در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده می توان سه راهکار به شرح ذیل ارائه داد:

اول اینکه بر این اعتقاد باشیم که مقصود اصلی مقنن در ماده ۴ آمده است و ماده ۱ در مقام بیان کلیات بوده نه تحدیدصلاحیت دادگاه خانواده، که به عقیده ما این تفسیر متناقض خواهد شد با هدف غایی مقنن در تصویب قانون، و بسیاری از موضوعات خانوادگی از دایره شمول دادگاه خانواده خارج می‌شوند.