آنان که به نظم اجتماعی بیش از حقوق فردی اهمیت می‌دهند، می‌گویند که، عقد رابطه اجتماعی است که از توافق اراده ظاهری اشخاص به وجود می‌آید. آنچه در درون دو طرف عقد می گذرد در جهان حقوق اثر ندارد، زیرا قانون تنها می‌تواند بر مظهر خارجی اراده حکومت کند و حفظ نظم نیز ایجاب این را دارد که افراد به مفاد عرفی گفته های خود پایبند باشند. و می‌گویند اراده خارجی چهره دیگری از اراده است و موجود دیگری نیست تا بتوان درباره اتحاد با تغایر آن با اراده باطنی گفتگو کرد.

برعلاوه عدالت اقتضا می‌کند که زیان‌های ناشی از هر کار دامنگیر مرتکب شود و هرکس در گرو اعمال خود باشد. در قراردادها نیز، اگر آنچه اعلام شده است با اراده باطنی شخص موافق نباشد، زیان حاصل از آن را خود او باید تحمل کند نه طرفی که در ارتکاب عمل هیچ گونه دخالتی نداشته است.^[۴۸]

هرگاه منبع عقد را اعلام اراده ها بدانیم، اکراه و اشتباه، بویژه اگر ناظر به بیان و انتقال معانی باشد، تأثیر در نفوذ عقد ندارد در عقد صوری نیز، دو طرف به مفهومی پایبند می‌شوند که به یکدیگر اعلام کرده‌اند. اگر شخصی ثالثی در نقل اراده یکی از دو طرف به دیگری اشتباه کند و در نتیجه قراردادی بسته شود که با رضای واقعی آن ها منطبق نیست، این شخص مسئول زیان‌های وارده شده است، بدون اینکه از اعتبار عقد کاسته شود. در تفسیر قرارداد نیز وظیفه دادرس کشف اراده باطنی نیست و باید، با توجه به معنای عرفی کلمات که به کار رفته است، قصد مشترک دو طرف را معین کند.^[۴۹] طرفداران اراده ظاهری عقیده دارند که اعلام اراده مفاد عقد را به وجود می آورد و آنچه در ضمیر شخص می گذرد شوق خواستن است نه خود آن. پس، الفاظی که به عنوان ایجاب و قبول گفته می شود تنها راه بیان مقصود نیست، همراه با انشاء و سبب آن است.^[۵۰]

حنفی ها نظریه اراده ظاهری را بر اراده باطنی ترجیح می‌دهند، اگرچه برخی از بزرگان مذهب حنفی، اراده باطنی را معتبر می دانند.

بنظر یکی از صاحب نظران فقه اهل تسنن «خود ابوحنیفه ظاهر را معتبر می‌داند و نه قصد و نیت درونی را، در حالی که ابویوسف برخلاف او عمل ‌کرده‌است، مثلاً ابوحنیفه در تصرفاتی، مانند: طلاق، سوگند و … بر عبارات و الفاظ گوینده اعتماد می‌کند اگرچه از شخص مکره صادر شده باشد و نیز در ازدواج محلل، مهر در نکاح و بیع تلجئه به عبارت و الفاظ اعتبار داده است.^[۵۱] در فقه جعفری نیز برخی از علمای این مذهب اراده ظاهری را پذیرفته و دلیل شان روایات از جمله روایتی «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» از امام جعفر صادق (ع) است و معنای این جمله این است که «تنها کلام است که موجب حلیت و حرمت می شود.» حصر و اطلاق این جمله دلیل بر این است که الفاظ تمام اثر را دارند و اراده ظاهری مقدم بر اراده باطنی می‌باشد.

اشکالات این نظر:

۱- مهمترین انتقادی که بر نظریه اراده ظاهری می‌کنند این است که منشأ ایجاد اعمال حقوقی، اراده فرد است و الفاظ هیچ نقشی در خلق آن ها ندارند، زیرا اعمال حقوقی از اموری اعتباری بوده و فقط قصد و نیت درونی است که توان انشای امور اعتباری را دارند؛ ^[۵۲] بدین معنا که تنها با نیروهای روانی و درونی است که می توان اموری را اعتبار کرد.

۲- پذیرش این نظریه موجب هرج و مرج می شود؛ زیرا الفاظ معمولاً در اوضاع و احوال خاصی القا می‌شوند و نمی توان همیشه معنی ظاهری آن را لحاظ کرد.

بنظر می‌رسد که هیچ کدام از این دو راه حل به تنهائی کافی نخواهد بود بناءً بعضی از علمای حقوق راه سومی که متشکل از هر دو راه حل است ارائه داده‌اند.

ج- نظریه اراده باطنی تعدیل یافته

هیچ کدام از چهره باطنی و ظاهری اراده ، بدون دیگری ، ایجاد رابطه حقوقی نمی کند: اراده باطنی، تا اعلام نشود تنها پدیده ای است روانی که در دنیای حقوق و روابط اجتماعی بی اثر است. اراده ظاهری نیز همه اعتبار خود را از مبنای درونی خود می‌گیرد. پس، راه صواب این نیست که یکی از این دو چهره را بی اعتبار بدانیم و تنها بر دیگری تکیه کنیم. باید به مصلحت اندیشی پرداخت و دید تا چه اندازه می توان، با اثبات ناسازگاری اراده ظاهری با مبنای درونی آن، از اعتبار آنچه اعلام شده است، کاست.

احترام به اعتقاد مشروعی که اشخاص در روابط خود با هم پیدا می‌کنند لازمه امنیت اجتماعی است و جلوگیری از تحمیل تعهدهای ناخواسته بر انسان نیز آزادی و استقلال او را تأمین می‌کند. در تزاحم این دو مصلحت، نمی توان به هیچ کدام بی اعتنا ماند. معیار برتری ضرورت های اجتماعی و مصلحت است که قانون‌گذار باید بگونه آن را رعایت کند.^[۵۳]

‌بر اساس این نظریه نه تنها اراده باطنی و نه صرفاً مدلول ایجاب و قبول ملاک است. در صورت اشتباه و خطا ملاک تشخیص قصد است؛ یعنی قاضی در صدد کشف معنی الفاظ نخواهد بود بلکه تفاهم عرف را نسبت به عبارات ایجاب و قبول، ملاک تشخیص قصد مدعی اشتباه قرار می‌دهد.

یا به عبارتی اگر الفاظ و شروط مذکور در عقد معنای ظاهر و روشن داشته باشد قاضی نمی تواند از معنی ظاهری آن به معنی دیگر عدول نماید، و اگر الفاظ از وضوح و روشنی برخوردار نباشد آنگاه قاضی به بررسی قصد مشترک طرفین پرداخته و آن را کشف می کند.^[۵۴]

دیدگاه های حقوق ایران و افغانستان ‌در مورد اراده ظاهری و اراده باطنی:

اول- دیدگاه حقوق افغانستان

از آنجای که قانون مدنی افغانستان بیشتر بر مبنای فقه حنفی تنظیم شده است، اما در این مورد بنظر می‌رسد سازگاری بین حقوق افغانستان و فقه حنفی وجود ندارد. زیرا همان طوری که گفته شد حنفی ها اراده ظاهری را بر اراده باطنی ترجیح می‌دهند، اگرچه بعضی از فقهای این مذهب نیز نظریه اراده باطنی را پذیرفته اند. چنانچه یکی از صاحب‌نظران فقه عامه می‌گویند: خود ابوحنیفه ظاهر را معتبر می‌داند و نه قصد و نیت درونی را، در حالی که ابویوسف برخلاف او عمل ‌کرده‌است؛ مثلاً ابوحنیفه در تصرفاتی مانند: طلاق، سوگند و … به عبارات و الفاظ گوینده اعتماد می‌کند اگرچه از شخص مکره صادر شده باشد.