یکی از نویسندگان حقوقی نیز اعتقاد دارد که در عقود فاسد مربوط به عمل، ضمان و مسئولیت طرف خواهان انجام عمل را میتوان از قاعده اقدام و قاعده احترام عمل استنباط کرد(شهیدی، اصول قراردادها و .(۱۰۴ ،تعهدات ‌بنابرین‏ همان‌ طور که گفته شد در فقه امامیه، هر جا که شخصی در مقام ایفای تعهد ناشـی از عقـدی که آن را صحیح می پنداشته است ولی در واقع آن عقد باطل باشد، عملی را برای طرف دیگـر انجـام دهـد طرف مقابل ضامن اجرت المثل عمل مذبور خواهد بود. خواه آمر به انجام عمل امـر کـرده باشـد یـا اذن در انجام عمل داده باشد(کاتوزیان، حقوق مدنی، ضمان قهری – مسئولیت مدنی، ۵۰۸). از نظـر حقـوق مـدنی ایران نیز آنچه در فقه گفتیم، قابل قبول است زیرا قانون‌گذار با توجه به مبـانی فقهـی مـذکور مـاده ۳۳۶ را چنین تنظیم ‌کرده‌است؛ «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً بـرای آن عمـل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهـد بـود مگـر اینکه معلوم شود که قصد تبرّع داشته است». برخی از حقوق ‌دانان مبنای واقعی این ماده را اجرای عـدالت و احتـرام بـه عـرف و نیازهـای عمـومی دانسته اند(کاتوزیان، حقوق مدنی، ضمان قهری – مسئولیت مدنی، ۵۰۷) که در جای خـود صـحیح بـه نظـر می‌رسد اما بنظر نگارنده با عنایت ‌به این موضوع که نویسندگان قانون مدنی اغلب فقیه بوده اند یـا بـا فقـه آشنایی خوبی داشته اند صحیح تر آن است که قاعده احترام را به عنوان مبنای این ماده، معرفی نماییم. ‌به این ترتیب، به نظر می‌رسد؛ در مواردی که در مقام وفای به عقد فاسد، عمل مورد احترامـی انجـام می‌گیرد، بر مبنای ماده ۳۳۶ قانون مدنی عامل آن مستحق اجرت المثل خواهد بـود. امـا بـرای اسـتفاده از ماده ۳۳۶ به عنوان مبنای قانونی حکم به ضمان طرف مقابل، باید شرایطی وجود داشته باشد که ذیـلاً بـه آن ها میپردازیم: الف – امر به اقدام؛ در اینجا لزومی ندارد که دخالت استفاده کننده به صورت امر باشـد زیـرا درخواست و حتی اذن او به انجام کار مورد پیشنهاد نیز در برانگیختن عامل و تأثیر بر اراده و جلب اعتماد او یکسان است. ب – انجام کار مورد استفاده؛ در حقیقت ضمان در صورتی معنی پیدا می‌کند که کاری انجـام شده باشد و استیفا صورت گرفته باشد. ج – اجرت داشتن کار در نظر عرف؛ لذا اگر کاری کـه انجـام گرفتـه ست در نظر عرف اجرت نداشته باشد چه به خاطر نامشـروع بـودن آن و مخـالف اخـلاق حسـنه یـا نظـم عمومی بودن آن چه به خاطر اینکه بر مبنای غلبه، عرف اجرتی را بـرای آن عملـی نمـی شناسـد و ظـاهر این است که عمل مذبور به قصد تبرع صورت گرفته است در این صورت عامل نمی تواند مطالبه اجرت المثـل نماید. د – نداشتن قصد تبرع که از عبارت آخر ماده ۳۳۶ « مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است به خوبی معلوم می شود.

گفتار دوم-آثار بطلان عقد بر ثالث

همچنان که اثر قراردادی که به صورت صحیح و معتبر منعقد شده است، محدود به طرفین و قـائم مقـام آن ها است و جز در موارد محدود نسبت به اشخاص ثالث مؤثر نمی باشد، بطلان نیز که ضمانت اجرای قواعد عمومی قراردادها است، جز در موارد استثنایی نمی تواند در مقابل اشخاص ثالثی که نسبت به قرارداد بیگانه بوده اند مؤثر واقع شود. نمونه ای از این موارد استثنایی جایی است که اشخاص ثالث نسبت به مورد معاملـه فاسد، حقوقی کسب می‌کنند به عنوان مثال شخصی عین متعلق به دیگـری را از کسـی بخـرد و آن را بـه رهن بگذارد یا بفروشد و مالک اصلی، عقد را اجازه نکند. در این صـورت بطـلان نخسـتین معاملـه باعـث بطلان اعمال حقوقی بعدی شده و مالک اصلی می‌تواند مال خـود را در دسـت هـرکس کـه بیابـد مسـترد نماید (مواد ۳۳۳ ،۳۰۳ ،۲۵۹ ،۲۵۷ قانون مدنی). همچنین از دیگر استثنائات اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث می تـوان بـه قراردادهـایی اشاره کرد که به واسطه گروهی با شخص، منعقد می شود و جمع تمام یا اکثریـت گـروه در قـرارداد، شـرط صحت آن می‌باشد. در این گونه موارد که هر یک از طرفین از جمع در مقابل اشخاص هـم پیمـان، ثالـث تلقی می‌شوند بطلان هر پیمان جزء، سبب بطلان همه پیمان ها می شود و به حقوق اشـخاص ثالـث زیـان می‌رساند. مانند قرارداد ارفاقی که به موجب ماده ۴۸۰ قانون تجارت «… فقط وقتی منعقد مـی شـود کـه لااقـل نصف به علاوه یک طلبکار با داشتن لاقل سه ربع از کلیه مطالباتی که تصدیق یا موقتاً قبول شـده در آن قرارداد شرکت داشته باشند والا بلااثر خواهد بود . لذا هرگاه مشخص شود که برخی از طلبکاران مذبور به دلیلی، صـلاحیت تصـمیم گیـری نداشـته انـد بطلان قرارداد ایشان ممکن است اکثریت لازم را از بین برده و قرارداد ارفاقی را کلاً باطل کند(کاتوزیـان قواعد عمومی قرادادها، ۳۱۸ ،۲ وشهیدی، حقوق مدنی، ۱۵۹). بطلان عقد وکالت یکی از چنـد وکیلـی که به نحو اجتماع به وکالت انتخاب شده‌اند نیز سبب بطلان وکالـت سـایرین مـی شـود(مـاده ۶۷۰ قـانون مدنی).

فصل سوم – بررسی ضمان معاوضی در حقوق ایران

مبحث اول- مفهوم و مبانی و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران

در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی مفهوم و مبانی و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران می پردازیم.

گفتار اول- مفهوم ضمان معاوضی