ب- عن سلیمان بن صالح عن أبی عبدالله (ع) قال:” نهی رسول الله (ص) عن سلف و بیع و عن بیعین فی بیع، و عن بیع ما لیس عندک و عن ربح ما لم یضمن.” ^[۹۸]
ج- عن ابی الصباح الکنانی عن الصادق (ع) فی رجل اشتری من رجل مائه من صفراً بکذا و کذا و لیس عنده ما اشتری منه قال: لا بأس به إذا وفاه الذی اشترط علیه.”^[۹۹]
بیع ما لیس عند البایع در روایات عامه
الف- حدیث حکیم بن حزام: ” قال: قلت یا رسول الله یأتینی الرجل فیسألنی عن البیع لیس عندی ما أبیعه منه، ثم أبتاعه من السوق ثم أبیعه منه؟ فقال: لا تبع ما لیس عندک.”
ب- مرفوعه عمروبن شعیب:” لایحل سلف و بیع و لاشرطان فی بیع، و لاربح ما لم یضمن و لا بیع ما لیس عندک.”
روایات بیع ما لا یملک
الف- در توقیع امام حسن عسکری(ع)که برای صفار صادر شده است آمده که” لا یجوز بیع ما لیس یملک.”^[۱۰۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب- در مکاتبات حمیری از جانب امام زمان (عج) آمده است: “إن الضیعه لایجوز ابتیاعها إلا من مالکها أو بأمره أو رضی منه.”^[۱۰۱]
ج- در صحیحه محمد بن قاسم ابن فضیل از امام موسی بن جعفر (ع) آمده است: “فی رجل اشتری من امرأﺓ من العباسیین بعض قطائعهم فکتب إلیها کتاباً أنها قد قبضت المال و لم تقبضه فیعطیها المال أم یمعنها؟ قال لی:قل له یمنعهما أشد المنع فإنها باعته ما لم تملکه.”^[۱۰۲]
د- در روایت منقول در صحیح ترمذی و ابو داود آمده است:”لا بیع إلا فیما یملک.”^[۱۰۳]
تحلیل فقهای اهل سنت از روایات باب
نزد اهل سنت، هر دو حدیث عامه، حسن است، اگرچه سند آنها مورد بحث و مناقشه علمای اهل سنت همچون ترمذی و ابن حبان و بخاری و مسلم بوده است، و نکته قابل توجه این که بخاری و مسلم اصلاً روایت حکیم بن حزام را در صحیحین خود نیاورده‌اند. اما در مورد معنای«ما لیس عندک» در میان فقهای اهل سنت چند تفسیر وجود دارد؛ عده‌ای همچون صاحب معالم السنن آن را مختص کالایی دانسته‌اند که عین معین باشد، لذا شامل کلی فی الذمه نیست، بنابراین نهی شامل بیع عبد آبق و کالای خریداری شده، قبل از قبض آن می‌شود.شوکانی نیز همین را برگزیده است. اما در«فتح الباری» برای این حدیث دو معنا احتمال داده است: نخست این که بایع، کالایی معین را که در حین عقد، غایب باشد به فروش رساند، دوم این که کالایی را که هنوز نخریده است موضوع عقد قرار دهد تا این که پس از انعقاد قرارداد،آن را از صاحبش بخرد و به مشتری بدهد. حال در هریک از این دو احتمال چون کالا عین معین است و معلوم نیست که بایع موفق به خرید آن از صاحبش شود یا نه، عقد مصداق بیع غرری است و اتفاقاً مراد از«ما لیس عندک» مخصوص احتمال دوم است که روایت حکیم بن حزام مفید این مطلب است. قرضاوی نیز به نقل از ابن قیّم و ابن تیمیه می‌نویسد که بیع سلم تخصصاً از«ما لیس عندک» خارج است. برخلاف دیگر فقها که آن را تخصیصاً خارج دانسته‌اند و این اختلاف ناشی از این است که عده‌ای همچون ابن قیم «ما لیس عندک» را ناظر به عین معین دانسته‌اند در حالی که دیگران آن را عام دانسته‌اند. دکتر قرضاوی از محققان معاصر فقه اهل سنت در پاسخ به شبهه بیع ما لیس عندک ادامه می‌دهد که بیع فروش اقساطی سفارشی تخصصاً از بیع ما لیس عندک خارج است چون در فروش اقساطی سفارشی فروشنده زمانی حق انجام بیع مرابحه را پیدا می‌کند که کالا را بالفعل به تملک خویش در آورده باشد و قرارداد فیمابین وی و مشتری سفارش دهنده در مرحله قبل از تملک مزبور؛مواعده و قولنامه‌ای بیش نیست.^[۱۰۴]
به همین دلیل است که فیاض حسنین می‌نویسد که علما متفق القولند که فروشنده نمی‌تواند عقد بیع مرابحه یا همان فروش اقساطی را منعقد کند مگر آن که کالای موضوع عقد مذکور را به تملک خویش در آورده باشد.^[۱۰۵]
تحلیل فقه شیعه از روایات
تفسیر علمای شیعه در خصوص روایات بیع ما لیس عند البایع متفاوت است. شیخ حر عاملی در وسائل الشیعه در این خصوص می‌نویسد که روایات مانع از بیع ما لیس عندک به چند گونه قابل تفسیر است.^[۱۰۶] نخست اینکه چون موافق فتاوای عامه است احتمال تقیه در آنها می‌رود چرا که در روایات دیگر باب، چنین بیعی جایز شمرده شده است. احتمال دوم این است که ممکن است در ابتدا و در زمان رسول اکرم(ص) چنین بیعی منع شده بود لیکن بعدها در زمان امام صادق(ع)یا حتی خود رسول اکرم(ص) چنین حکمی فسخ شده باشد،احتمال سوم اینکه ممکن است به استناد روایات جواز، منع بیع مذکور را حمل بر کراهت کنیم و بالاخره ایشان نظر قوی‌تر خود را در تفسیر روایات مانع چنین بیان می‌دارد که مراد،عدم جواز بیع عین معین است مادام که به تملک بایع در نیامده باشد، اما اگر مبیع کلی فی الذمه و موصوف باشد بیع آن جایز است.^[۱۰۷]
شیخ انصاری در تفسیر”ما لیس عندک” چهار احتمال آورده و می‌نویسد: “چهار احتمال به شرح ذیل است: ۱- حضور کالا نزد شخص که معنای حقیقی و وضعی”عندک”است ۲- مالکیت ۳-سلطنت و قدرت بر تسلیم ۴- سلطنت تامه فعلی متوقف بر مالکیت در ضمن در اختیار بودن کالا.^[۱۰۸]
سپس در تحلیل احتمالات متذکر می‌گردد که احتمال اول قطعاً مراد نیست چون به اجماع فقها،بیع کالای غایب جایز است نظیر بیع سلف، احتمال دوم هم خلاف ظاهر است، چرا که بیع کالای مملوک، بیع مال شخص است نه بیع ما عند الشخص لذا بیع کالایی که در تملک نباشد می‌بایست از آن به”بیع ما لیس لک” تعبیر شود نه”ما لیس عندک” احتمال سوم نیز ازاین حیث باطل است که فقها درمورد عدم جواز بیع عین شخصی مملوک غیر به این روایت استناد کرده‌اند، لذا احتمال چهارم متعین است، بنابراین دال بر فساد بیعی است که موضوع آن تحت مالکیت بایع نباشد و غیر مقدور التسلیم باشد.”^[۱۰۹]
با لحاظ آنچه گذشت باید گفت که نظر به تعریف بیع که عبارتست از تملیک عین معلوم به عوض معلوم یا مبادله مال به مال که در اساس مقتضی ایجاد قصد طرفین بر نقل و انتقال عوضین است.^[۱۱۰] اصولاً در بیع مرابحه برای دستور دهنده به خرید در مرحله سفارش، بیع یا قصد تملک وجود ندارد و آنچه رخ می‌دهد صرفاً یک مواعده وتعهد ابتدایی است و به قول صاحب بحوث فرق است بین این که بایع بگوید فلان کالا به فلان مبلغ فروختم در حالی که هنوز کالا در تملک خود ندارد، و موردی که مشتری می‌گوید فلان کالا را بخر تا آن را به فلان مبلغ از شما بخرم، زیرا در فرض نخست، طرفین قصد ایجاد یک حکم وضعی به نام مالکیت و نقل و انتقال دارند که قطعاً مورد تخطئه شارع است، اما در فرض دوم، چنین حکمی مورد نظرشان نبوده و تنها حکم تکلیفی یا وضعی لزوم وفای به التزام را انشا می‌کنند زیرا تنها ملتزم و متعهد به خرید و فروش می‌شوند.^[۱۱۱]
گذشته از این، فقها تصریح کرده‌اند که روایات نهی از بیع ما لیس عندک ناظر به مواردی است که نه مشتری قادر به تحویل گرفتن کالاست و نه بایع قادر به تسلیم آن باشد. واین همان احتمالی است که شیخ انصاری و حر عاملی تقویت کرده اند چرا که در این فرض بیع غرری لازم می‌آید اما شامل مبیعی که کلی فی الذمه یا معدوم به تبع موجود باشد نیست که ظاهر روایات همین مطلب را می‌رساند. ما لا یملک نیز همین معنا را ناظر است و کلی فی الذمه را شامل نمی شود.
با توجه به مطالب فوق رو شن می شود که چرا معصومین (ع) در روایت “الف”و”ب” بیع پس از تهیه کالای سفارشی را از شرایط صحت معامله ندانسته اند، دلیل آن این است که مورد سؤال راویان عین معین بوده است” اشتر هذا الثوب و هذه الدابه” این لباس و این چهارپا را بخر. والا بیع سلم یا سلف که طبیعتا موضوع آن کلی فی الذمه است صحیح است.^[۱۱۲]
بنابراین در این مبحث به این نتیجه میرسیم که اولا آنچه در مرحله قبل از تهیه کالای سفارشی بین سفارش دهنده وبایع رخ می دهد صرفا یک مواعده است و هیچ بیعی صورت نمی گیرد. ثانیا در صورتی که متعاملین بیع را در مرحله قبل از تهیه کالا منعقد کنند و کالا کلی فی الذمه باشد معامله صحیح است اما از بیع مرابحه سفارشی خارج است و داخل در احکام بیع سلم خواهد بود. ثالثادر صورت انعقاد بیع عین معین در همان مرحله، بیع نه سلم خواهد بود ونه بیع مرابحه سفارشی بلکه معامله ای باطل و مصداق بیع مالایملک است.
مواعده و عدم الزام به آن
مطلب دوم مستفاد از روایات بیع مرابحه سفارشی عبارتست از مسأله عدم الزام آور بودن وعده خرید کالای سفارشی از سوی مشتری سفارش دهنده، وهمچنین وعده بایع مبنی بر فروش کالای مذکورمی باشد. فقهای شیعه از جمله قدمای آنان همین قول را قائلند. در ذیل عبارات این بزرگواران را مرور می نماییم.
شیخ کلینی- البته فقیه مذکور در قالب یک روایت از محمدبن یحیی از احمد بن محمد از محمدبن عیسی از یحیی بن حجاج نقل می کند که:” قال سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل قال اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابه و بعنیها و اُربحک فیها کذا و کذا،قال:لابأس بذلک،قال:لیشتریها و لا تواجبه البیع قبل أن یستوجبها أو تشتریها”.^[۱۱۳]
شیخ صدوق- وی می نویسد: “عن معاویه بن عمار عن الصادق (ع) قال:قلت له: یجیئنی الرجل یطلب بیع الحریر منی و لیس عندی منه شئ فیقاولنی و أقاوله فی الربح و الاجل حتی نجتمع علی شئ ثم أذهب فأشتری له،وأدعوه إلیه فقال: أرأیت إن وَجد بیعاً هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف إلیه و یدعک؟ أو وجدتَ اَنت ذلک أتستطیع أن تنصرف عنه و تدعَه؟ قلت: نعم، قال: لا بأس.” ^[۱۱۴]
شیخ مفید- در کتاب بیع المقنعه گفته است:” اگر کسی به دیگری گوید یک کالا از فلان جنس یا هر کالایی که خود صلاح بدانی را برای من بخر و ثمن نقدی آن را خودت پرداخت کن و من آن را با سود از تو میخرم، آنگاه بایع به استنادتعهدمشتری کالارابخرد، بیع آن به مشتری سفارش دهنده به صرف این خرید منعقد نمی شود. بلکه بایع مخیر بین فروش یا عدم فروش است.”^[۱۱۵] همانگونه که ملاحظه می شود مراد از مبتاع در این عبارت، همان بایعی است که مشتری سفارش خرید به وی داده و مراد از قائل،مشتری سفارش دهنده است. بنابراین مقصود، بیان حکم بیع مرابحه سفارشی است.
ابوالصلاح حلبی- وی که از فقهای قرن چهارم و معاصر شیخ صدوق و شیخ مفید بوده در کتاب” کافی” مینویسد:” اگر کسی به دیگری سفارش دهد که کالایی یا حیوانی را برای من
بخر تا با سود معین از تو بخرم به نحوی که راضی شوی، آنگاه طرف، کالای مذکور را بخرد، بیع به سفارش دهنده به صرف این خرید،منعقد نمی شودو بایع مخیر در فروش به سفارش دهنده خواهد بود و البته اگر به او بفروشد بهتر است”.^[۱۱۶] پس ملاحظه می شود که ابو الصلاح حلبی نیز تعهد در مواعده مربوط به بیع مرابحه سفارشی را لازم الوفا ندانسته و متعهد را مختار در وفای به تعهد خود نموده است.
شیخ طوسی- وی مینویسد:” اگرشخصی به دیگری سفارش دهد که فلان کالا را برای من بخروسودی بابت آن به تو می دهم. و تاجر هم آن را بخرد سفارش دهنده ملزم به قبول آن نخواهد بود،بلکه مختاراست که آن را بخردیا صرفنظر کند.”^[۱۱۷]
در تحلیل این مسأله و اینکه چه چیزی از روایات قابل استفاده است، دو احتمال وجود دارد:
الف- احتمال نخست اینکه امام (ع) به این علت، وعده خرید را الزام آور ندانسته که فرض سؤال راوی مربوط به وعده ابتدائی بوده است نه تعهد قراردادی یا ضمن عقد لازم.که عبارت شیخ طوسی ظهور در این امر دارد،چرا که در فتوای وی اشاره ای به شرط یا تعهد از جانب سفارش دهنده نشده است، و غایت چیزی که می رساند مسأله وعده ابتدائی است. به علاوه این که عبارت شیخ مفید که واژه شرط را آورده است اشاره ای به ضمن عقد بودن آن ندارد.
ب- احتمال دوم این است که مراد امام(ع)مطلق تعهد به خرید بوده باشد ولو اینکه در قالب شرط ضمن عقد باشد. همانطور که نظر مخالف در سطور گذشته این احتمال را قائل شده است.
براین اساس و بنا بر احتمال نخست می توان الزام به وعده را به یکی از طرق و راهکارهای ذیل بر متعهد تحمیل نمود:
– راهکارشرط ضمن عقد
– راهکارتعهد سماوی
– راهکار تعهدات متقابل ابتدائی
راهکار شرط ضمن عقد
به نظر می رسد که با توجه به تصریح اکثر لغت شناسان مبنی بر اینکه”الشرط هو الالزام و التزام فی البیع و نحوه.”
و نیز نظر به حمل روایات”المومنون عند شروطهم”و امثال آن بر شروط غیرابتدایی که به معنای دیگر چیزی جز شروط ضمن عقد نخواهد بود، ممکن است بگوییم که روایات عدم الزام آور بودن مواعده و مقاوله در بیع مرابحه مرکب ناظر به موردی است که مواعده مزبور به صورت ابتدایی صورت گرفته باشد.همانگونه که توجه به عبارات راویان در سؤال آنها مؤید این برداشت است. براین اساس، اینکه شارع مقدس اینگونه مواعده بر خرید و فروش کالای سفارشی را الزام آور ندانسته و در صورت قصد الزام در آن از سوی طرفین به آن اشکال کرده است ناشی از این بوده که می خواهد بفهماند که عدم الزام آور بودن شروط ابتدایی،امری مفروغ منه است و درست نیست طرف را به استناد چنین شروطی ملزم به انجام معامله نماییم. بنابراین آنچه در این نهی شارع موضوعیت دارد کیفیت الزام طرف به انجام معامله بعدی است نه اصل الزام.بدین معنا که اصل الزام بلا مانع است اما باید نحوه و کیفیت تحمیل چنین الزامی بر طرف متعهد را مورد توجه قرار بدهیم که اگر منشأ آن صرفاً مواعده ابتدایی باشد، صحیح نخواهد بود اما اگر به صورت شرط ضمن عقد لازمی باشد به استناد عموم ادله شروط ، مانعی نخواهد داشت.
راهکار تعهد سماوی
در روایاتی که تا کنون نقل کردیم و مربوط به بیع مرابحه مورد بحث است نکته ای وجود دارد که ما را به تأمل بیشتری وا می دارد. توضیح اینکه بر خلاف روایات بیع عینه که مسأله اشتراط یا عدم اشتراط بیع دوم و دخیل بودن آن در بطلان معامله را مطرح کرده اند، در روایات مرابحه هیچگاه به چنین امری اشاره نشده است بلکه معیار و مناط در بطلان بیع را الزام یا عدم الزام طرف به خرید یا فروش کالای تهیه شده قرار داده است و لذا آمده است:” أرأیت إن وجد بیعا هو أحب الیه مما عندک أیستطیع أن ینصرف الیه و یدعک ؟” ^[۱۱۸] سؤال این است که با قبول اینکه الزام و ملتزم نمودن طرف یا طرفین به انجام بیع دوم، معامله را با اشکال شارع مواجه می کند آیا هر گونه الزام و التزام این چنینی، سبب چنین اشکالی است یا الزام و التزام از نوع خاصی مدنظر شارع بوده است به نحوی که تنها الزام و التزامی چنین پیامدی خواهد داشت که از ناحیه قرارداد و تعهدی معاملی بر طرفین یا یکی از آنها تحمیل شود نظیر شرط ضمنی یا قولنامه-برفرض قول به الزام آور بودن آن-و در نتیجه، چنانچه تعهد مزبور معاملی نباشد بلکه به قول بعضی محققان معاصر، سماوی باشد نظیر نذر یا حلف یا عهد،الزام ناشی از آن مضر به صحت معامله نخواهد بود. آنگاه طرف متعهد مُلزم به وفای به تعهد خود مبنی بر خرید یا فروش می شود؟ با مراجعه به منابع اهل سنت مشاهده شد که بعضی از محققان آنان در مورد لزوم وفای به وعده قائل به تفصیل شده اند بدین نحو که اگر وعده صرفاً جنبه دینی و سماوی داشته باشد در محاکم وسیستم قضایی قابل الزام نیست اما اگر جنبه معاملی داشته باشد،قابل الزام است. در نتیجه طبق نظر ایشان،وعده و تعهد برخاسته از نذر یا عهد یا سوگند گر چه الزام آور است اما الزام آن صرفاً دیانتی است و قابلیت اعمال از سوی دستگاه قضایی را ندارد.^[۱۱۹] اما در بین بعضی محققان شیعه معاصر، عده ای هستند که خواسته اند از همین تفصیل فوق بهره ببرند و وعده دیانتی را الزام آور، و الزام آنرا مصحح بیع مرابحه بدانند و در نتیجه،روایات باب را مختص به الزام معاملی بدانند نه دیانتی.^[۱۲۰] البته در این باره یک قیدی را آورده اند مبنی بر اینکه چنین تعهد سماوی زمانی مصحح بیع دوم است که طرفین از آن به عنوان حیله شرعی برای توجیه الزام و التزام بهره نبرده باشند.^[۱۲۱]
به نظر می رسد که در نگاه نخست به روایات باب، برداشت چنین استنتاجی مشکل بوده و نمیتوان به سادگی از اطلاق قول امام (ع) در روایات مزبور بالخصوص در این جمله که:” إذا شاء اشتری و إن شاء لم یشتر؟” دست برداشت چرا که این معیاری که امام (ع) مطرح نموده است از لحاظ منشأ و باعث بر آن، مطلق است و بحثی از تعهد معاملی و قراردادی و تعهد سماوی و دیانتی به میان نیامده است. اما علی رغم این مطلب، اگر به لسان این روایات مراجعه نماییم و این نکته را هم مد نظر بداریم که اطلاق در صورت احراز سه مقدمه منعقد می شود که یکی از آنها نبود قرینه برخلاف است، مسأله اندکی برای ما آسانتر می شود. توضیح اینکه در روایات معاویه بن عمار و ابن الحجاج، امام (ع) شخصیت طرف بایع را در تحلیل الزام و عدم الزام مدنظر داشته است به این معنا که از خطاب امام (ع) به سؤال کننده که در نقش بایع مطرح شده است برمی آید که الزام مورد بحث یک الزام قراردادی و معاملی بوده است به گونه ای که بایع تصور می نمود که احتمال الزام مشتری به انجام معامله وجود دارد به همین خاطر فرموده است “و هذا علیک بالخیار” ، “إن شاءاشتراه منک”، ” کان من مالک”، “و یدعک” که از این ضمایر خطاب بر می آید که نظر امام (ع) راجع به الزامی بوده است که ناشی از قرارداد فیمابین طرفین باشد اما تعهد فیما بین یکی از دو طرف و خدای خود مثل سوگندونذر، خارج از فرمایش امام (ع) بوده است و دراساس اگر به سؤال راوی در صدر روایات توجه شود این مسأله روشن تر می شود،چرا که بحث از مقاوله و مراوضه بوده است. به این خاطر آمده است:” فیقاولنی علیه و أقاوله فی الربح والأجل، فأراوضه علی الشئ من الربح فنتراضی به” بنابراین امام (ع) خواسته است تذکر بدهد که اگر این مقاوله شما که یک تعهد قراردادی است، هدف از آن این باشد که طرف یا طرفین ملزم به بیع شوند، معامله با اشکال روبرو است و اگر با هدف الزام نباشد،ضرری به معامله آتی نخواهد رساند. بنابراین به نظر میرسد که تعهد سماوی می تواند راه حل مناسبی برای تصحیح الزام به معامله بیع مرابحه باشد اما مشکل اینجاست که در این فرض تشخیص حیله یا عدم حیله بودن نذر و سوگند حتی برای طرف مقابل آنچنان آسان نخواهد بود و باز معامله خالی از شبهه نخواهد بود.
مشکل دیگر قول به صحت الزام ناشی از تعهد سماوی این است که عده ای قائلند به اینکه اساساً تعهد ناشی از نذر و سوگند و عهد، صرفاً رابطه ای است فیمابین عبد و مولای او،و امر شخصی به شمار می رود و قابل الزام از ناحیه سیستم قضایی و محکمه نمی باشد. با چنین وصفی چگونه میتوان در معاملات مرابحه مرکب به چنین تعهد و الزام غیرقابل اجبار بلحاظ قانون امید بست و معاملات بانکی را بر چنین اساسی پایدار نمود.^[۱۲۲]
البته بعضی از فقها و محققان اهل سنت این اشکال را وارد نمی دانند و فرق بین تعهد قراردادی و تعهد سماوی از جهت امکان اجبار از سوی حاکم را قبول ندارند، شیخ قرضاوی معتقد است که آنچه فرد مسلمان بلحاظ دینی و شرعی به آن ملزم است از لحاظ قضایی هم ملزم به آن است.که گاه این الزام،به فعل است و گاه الزام به ترک است، و اینکه فقهای اهل سنت بین امور دینی و عبادی از یک سو و امور قضایی از سوی دیگر فرق قائل شده اند مرادشان ظاهر و باطن امور است بدین معنا که سیستم قضایی به ظاهر امور بر اساس ادله و بینه ها توجه دارد واین خداوند است که متولی حکم بر اساس واقعیت و حقیقت امور می شود.” نحن نحکم بالظواهر والله یتولی السرائر.”^[۱۲۳]
علاوه براین، حدود۵۹نفر از دانشمندان مسلمان حاضر در نخستین همایش بانکداری اسلامی در دبی، پس از آنکه بیع مرابحه مرکب را بر اساس مذهب مالکی از لحاظ قضایی قابل اجبار و بر اساس مذاهب دیگر تنها از لحاظ دینی نه قضایی الزام آور معرفی کردند، چنین فتوا داده اند که آنچه به حکم دین الزام آور است قابلیت الزام قضائی هم دارد وامکان دخالت محاکم و قانون در الزام به تعهدات دینی و سماوی غیر قراردادی منوط به اقتضای مصلحت است.^[۱۲۴]
نظرنهایی: به نظر می رسد که مسأله امکان اجبار طرف به عملی نمودن تعهد سماوی خود مثل نذر یا سوگند یا عهد با توجه به تحقق چنین اجباری در خواندن نماز و پرداخت زکات واجب و نیز ترک محرمات، از سوی حاکم بلااشکال است . چون چنین واجبات ومحرماتی نیز جنبه عبادی دارد و رابطه مکلف و پروردگار در آنها محقق است تا جایی که ترک بعضی از آنها همچون نماز گاه به مجازات حد منتهی می شود مثل انکار وجوب آن و گاه هم منجر به تعزیر است همچون ترک زکات ضمن اعتقاد به وجوب آن.لذا به نظر می رسد که عهد، نذر وسوگند را می توان در همین چهار چوب قرار داد و با بهره جستن از فلسفه تشریع تعزیر در شریعت اسلام و محول نمودن شکل و نوع آن به اختیار و نظر حاکم، طرف متعهد به این گونه عهود و مواثیق الهی را-گر چه رنگ وبوی عبادی به خود گرفته اند– بتوان ملزم به وفای به عهد خود در قبال بانک نمود.بنابراین این اشکال مطرح نمی شود که اگر الزام والتزام در اثر نذر باشد، اثر تکلیفی دارد نه اثر وضعی،یعنی در صورت تخلف، مرتکب اثم شده است نه اینکه وفای به معامله
وضعاواجب باشد. البته در این راستا آنچه کار را بر بایع یا بانک دشوار می سازد این است که بار اثبات وجود چنین تعهدی فیمابین مشتری متعهد و پروردگار بر دوش بایع می باشد و اوست که باید چنین تعهد سماوی را اثبات کند تا بتواند از حاکم درخواست اجبار طرف به انجام تعهد خود بنماید. و در صورتی که تعهد مزبور از جانب بایع صورت گرفته باشد این بار سنگین نیز بر عهده مشتری خواهد بود پس باز نمی توان معاملات سنگین که امروز در قالب مواعده بر بیع مرابحه شکل میگیرد به استناد قابلیت الزام در تعهد سماوی بیمه نمود و به تضمین آن ها امید بست!
تامل: ممکن است در رفع مشکل فوق الذکر مسأله تعهد سماوی کتبی را به میان آوریم بدین نحو که بانکها،فرمهایی راتهیه بنمایند که محتوای آن حاکی از چنین تعهداتی از سوی مشتری یا بانک باشد و بدون آنکه طرف مقابل دخالتی در پرکردن چنین فرمی داشته باشد،بانک یا مشتری داوطلبانه آنرا پر نماید و بدین وسیله در قالب نذر یا سوگند یا عهد،متعهد به انجام معامله بیع بشود.
نکته:می توان در این باره پا را فراتر نهاد و چنین گفت که هرچند تعهد سماوی رابطه ایست بین خدا و انسان است اما باید بین چنین تعهداتی بلحاظ موضوع آنها تفکیک قائل شد؛بدین معنا که گاه انسان در نذر یا عهد یا سوگند خود علاوه بر اینکه میثاقی بین خود وخداوند انشا می کند، در کنار آن یک حقی را برای شخص ثالث خلق می نماید. به عنوان مثال اگر زید نذر کند که در صورت قبولی در آزمون فلان رشته عمرو را در تألیف مقاله ای کمک نماید، در این فرض یک حقی معلق برای عمرو ایجاد می شودو اگر حاجت زید محقق گردد حق مزبور به نفع زید منجز خواهد شد؛حال آیا می توان گفت که عمرو حق مطالبه حق خود را از زید ندارد و اگر برای سیتسم قضائی این حق مسجل شد حق الزام زید را ندارد؟! به نظر می رسد که حتی بنا بر قول به عدم امکان الزام قضائی به نذر و غیره، می باید تعهد سماوی موجد حق برای شخص ثالث را استثنا کرد.