۹٫ تأکید ذیل ماده ۱۳۶بر اینکه (حد وی در مرتبه چهارم اعدام است)، بیانگر این حقیقت است که قتل در مرتبه چهارم چون عنوان حد پیدا ‌کرده‌است، قابل تخفیف(بند ت ماده ۳۷) تعویق(ماده۴۰) تعلیق(ماده۴۶) نبوده و بر استناد مواد ۹۶و۹۷در اثر عفو ساقط نیز نمی‌شود و به استناد ماده ۱۰۵از جهت مرور زمان موقوف نیز نخواهد شد.

۱۰٫ متاسفانه قانون‌گذار دقت کافی در نگارش ماده ۱۳۶را به کار نبرده و نظر مشهور را دقیق بیان ننموده است، زیرا اگر چه مشهور قاتل به قتل در مرتبه چهارم حدودند ولی برای این قاعده خود استثنائاتی نیز شرب مسکر نیز بیان نموده اند مشهور کشتن شارب خمر را در مرتبه سوم لازم دانسته اند نه چهارم. به عنوان نمونه شیخ مفید می نویسد:« امامیه اجماع بر قتل شارب خمر در مرتبه سوم دارند». به طوری که برخی از معاصرین روایاتی که دال بر قتل شارب خمر در مرتبه سوم می‌باشد را بیش از حد استفاضه و در حد تواتر می دانند(لنکرانی:۱۴۲۲، ۴۷۰).

در حالی که چنین تخصیصی در ماده ۱۳۶دیده نمی‌شود یعنی قانون گذار عملا نه نظر مشهور را پذیرفته است و نه نظر دو گروه دیگر را.

۳-۵-دفاع مشروع

با توجه به مطالعات تاریخی در می‌یابیم که انسان در مقابل عملی غیرمشروع و ناعادلانه‌ای که نسبت به ایشان رخ داده سر خم نکرده، بلکه از خود ایستادگی و مقاومت نشان داده و دفاع در مقابل چنین عملی را حقوق طبیعی و فطری خود دانسته است. امروزه نیز این حق در تمام نظام‌های حقوقی قابل مشاهده است. انسان با تبعیت از غریزه زمانی که احساس خطر کند دفعتاً مقابله به مثل انجام می‌دهد و آن را نوعی حق برای خود می‌داند. هم چنین در زندگی اجتماعی و روابط انسانی ایجاب می‌کند که افراد نباید در صورت که مورد حمله و تهاجم ناعادلانه‌ای دیگران قرار می‌گیرد ساکت بمانند و هیچگونه عکس العمل انجام ندهند، بلکه باید از خود دفاع نموده و خطر را رفع نماید. دفاع یک امر فطری و ذاتی است که در و جود انسان نهادینه شده، است. اما قانونگذاران کشورها این دفاع را مختص به جان، مال، ناموس و عرض انسان دانسته و مدافع را مقید به در نظر گرفتن یکسری شرایطی نموده اند که در هنگام دفاع باید در نظر گرفته شود(لطفی و عزیزیانی:۱۳۹۳، ۸۰).

انجام عمل دفاع مشروع مشروط به داشتن شرایطی و رعایت ضوابطی است. که بدون وجود آن شرایط و قواعد انجام دفاع، خود نوعی تجاوز محسوب می‌شود. ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامى مصوب ۱۳۷۰ مقرر می‌داشت:« هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگرى و یا آزادى تن خود یا دیگرى در برابر هر گونه تجاوز فعلى و یا خطر قریب الوقوع عملى انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود:۱٫ دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫ عمل ارتکابى بیش از حد لازم نباشد؛ ۳٫توسل به قواى دولتى بدون فوت وقت عملًا ممکن نباشد و یا مداخله قواى مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود».

ماده ۱۵۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرر می‌دارد:« هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می‌شود، درصورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود:

الف. رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد؛ ب. دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد؛ پ. خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد؛ ت. توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود. تبصره۱٫ دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسؤلیت دفاع از وی برعهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. تبصره۲٫ هرگاه اصل دفاع محرز باشد ولی رعایت شرایط آن محرز نباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع برعهده مهاجم است. تبصره ۳٫ در موارد دفاع مشروع دیه نیز ساقط است جز درمورد دفاع در مقابل تهاجم دیوانه که دیه از بیت المال پرداخت می شود».

باید توجه نمود که دفاع در برابر تجاوز و یا خطر هنگامی واکنش مشروع قلمداد می‌شود که هم تجاوز و هم دفاع مطابق اوصاف مذکور واقع شود. بدین معنا که بعضی از این اوصاف و ویژه گیها را درفعل متجاوز و بعضی را در فعل مدافع باید دنبال کرد. آیا از نظر ماهیت و چگونگی وجه تمایزی بین قانون مجازات اسلامی سابق و جدید ‌در مورد موضوع دفاع مشروع وجود دارد؟ در قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ بحث دفاع مشروع هم در کتاب اول در مواد ۶۱ و ۶۲ و هم در کتاب پنجم در مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ آمده بود. چرا که قانون ۱۳۷۰ نکاتی را کامل نگفته بود و در سال ۱۳۷۵ در مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ آن نکات را کامل کرد. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مباحث دفاع مشروع را که ناقص بود یکپارچه کرد و مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ کتاب پنجم منسوخ شد(حافظی و مندنی: ۱۳۹۵، ۱۴).

ماده۶۱ قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ اشعار می‌دارد:«هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط ریز قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود: ۱٫دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫عمل یارتکاب شیب از حد لازم نباشد؛ ۳٫ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود . تبصره. وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد. ماده۱۵۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ :هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع مرتکب رفتاری شود که قانوناً جرم محسوب می‌شود، درصورت اجتماع شرایط ریز مجازات نخواهد شد. الف. رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد؛ ب. دفاع مستند به قرائن معقول باشد؛ ج. خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد؛ د. توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود. با توجه به بند الف ماده۱۵۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ ؛ قانون‌گذار بحثی را به میان آورده که قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰صحبتی از آن به میان نیاورده بود و آن هم، (رفتار یارتکاب برای دفع تجاوز ای خطر ضرورت داشته باشد). این واژه(ضرورت) دو مورد اول ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ را پوشش می‌دهد: ۱٫ دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫ عمل یارتکاب شیب از حد لازم نباشد. ‌بنابرین‏ اگر مرتکب راهی غیر از ارتکاب جرم برای دفع آن عمل داشته باشد در مقام دفاع حق ارتکاب جرم را ندارد. یعنی کار باید ضرورت داشته باشد، راهی غیر از انجام این عمل وجود نداشته باشد. این ماده را می‌توانم به سه قسمت تقسیم کنیم:

قسمت اول مربوط به خود ماده بدون بندها و شماره های ذیل آن می شود؛ قسمت دوم مربوط به شرایط سه گانه‌ای است که قانون‌گذار آن ها را برشمرده و قسمت سوم هم مربوط به خود تبصره می شود: