امروزه، مدیریت نقدینگی یکی از بزرگ‌ترین چالش‌هایی است که سیستم بانکداری با آن روبروست. دلیل اصلی این چالش این است که بیشتر منابع بانک‌ها از محل سپرده‌های کوتاه مدت تامین مالی می‌شود. علاوه بر این تسهیلات اعطایی بانک‌ها صرف سرمایه‌گذاری در دارایی‌هایی می‌شود که درجه نقدشوندگی به نسبت پایینی دارند(رستمیان و حاجی بابایی، ۱۳۸۸،ص۱۷۷).

۲-۲-۲تعاریف مختلف ریسک

با مراجعه به منابع مختلف علمی، تعاریف متعددی از ریسک می‌توان یافت. که البته‌ هر کدام از این تعاریف بسته به بعد یا زاویه دید خود، تعریف متفاوتی از ریسک ارائه کرده‌اند.
در فرهنگ مدیریت رهنما، در تعریف ریسک آمده است:
«ریسک عبارت است از هرچیزی که حال یا آینده دارایی یا توان کسب درآمد شرکت، مؤسسه‌ یا سازمانی را تهدید می‌کند.»

وستون و بریگام در تعریف ریسک یک دارایی می‌نویسند:

ریسک یک دارایی عبارت است از تغییر احتمالی بازده آتی ناشی از آن دارایی.

«نیکلز^[۱۴]» مفهوم ریسکرا ازابعاد مختلف مدنظر قرار داده و آن را از نظر مفهومی به دو دسته تقسیم می‌کند. وی معتقد است واژه ریسک به احتمال ضرر، درجه احتمال ضرر، و میزان احتمال ضرر اشاره دارد. در این راستا ریسک احتمال خطر هم احتمال سود و هم احتمال زیان را دربر می‌گیرد. در حالی که ریسک خالص صرفاً احتمال زیان را در بر می‌گیرد و شامل احتمال سود نمی‌شود، مانند احتمال وقوع آتش.
لذا، با توجه به مجموعه تعاریف فوق، می‌توان ریسک را به صورت زیر تعریف کرد:

«ریسک عبارت است از احتمال تغییر در مزایا و منافع پیش‌بینی شده برای یک تصمیم، یک واقعه و یا یک حالت در آینده»

منظور از احتمال این است که اطمینانی به تغییرات نیست. در صورتی که اطمینان کافی نسبت به تغییرات وجود داشت، تغییرات مطمئن در چارچوب منافع و مزایای پیش‌بینی شده پوشش پیدا می‌کرد در حالی که عدم امکان پیش‌بینی ناشی از احتمالی بودن تغییرات، آن را به ریسک حاکم بر منافع و مزایا تبدیل ‌کرده‌است (زاهدی و همکاران،۱۳۸۳).

۲-۲-۲-۱-ریسک در بانک ها

فعالیت بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری در حوزه های مختلف فعالیت از جمله اعطای تسهیلات، سرمایه گذاری، صدور انواع اوراق قرضه، صدور انواع گواهی سپرده، صدور ضمانت نامه ها و گشایش انواع اعتبارات اسنادی و یا به عبارت دیگر، اقدام به ایفای نقش در بازارهای پول و سرمایه، آن ها را در معرض مخاطرات و ریسک های خاص اینگونه فعالیت‌ها قرار داده است. بانک ها با انواع متنوعی از ریسک ها روبرو می‌باشند، در حال حاضر، بانک‌های معتبر جهانی در حال انجام اقدامات مؤثری در زمینه مقابله با ریسک می‌باشند و این اقدامات چند سال اخیر از طریق بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در سیستم بانکی نیز در حال اجرا می‌باشد. تدوین قوانین و مقررات و مجموعه رهنمودهای بانک مرکزی همچون مدیریت ریسک اعتباری، مدیریت ریسک نقدینگی، نظام مؤثر کنترل های داخلی و دستورالعمل های سرمایه گذاری در بانک ها و مؤسسات مالی و اعتباری و….. از جمله این اقدامات می‌باشد (ذاکری و اسلامیان،۱۳۸۸، ص۱). در جدول زیر انواع مختلف ریسک در نظام بانکی و روش مدیریت آن آمده است(محرابی، ۱۳۸۹).

جدول شماره( ۲- ۱) انواع مختلف ریسک در نظام بانکی و روش مدیریت آن

انواع ریسک

روش­های مدیریت

ریسک اعتباری

ایجاد ساختار مناسب وام دهی و احتیاط­های لازم برای حفاظت از منافع وام‌دهندگان، استفاده از مشتقه‌های اعتباری^[۱۵]با قرارداد تسهیلات، بازنگری دوره‌ای دارایی‌های بانک، مدیریت ترکیب تسهیلات به علت اتفاقاتی که در بازار رخ می‌دهد یا گرفتن وثایق اضافی.

ریسک بازار

ارزیابی، آزمایش و تأیید ریسک‌های اعلام شده بازار شامل ریسک نرخ بهره، ریسک نرخ ارز، ریسک تعدیلات و ریسک جاری.

ریسک عملیاتی

پوشش زیان‌های ناشی از قصور و عدم کارایی نیروی انسانی، شکست تدابیر امنیتی، کنترل‌ها و فناوری، زیان‌های ناشی از عدم آگاهی و یا عدم صحت اطلاعات، ارتباطات، ریسک اجرایی قراردادها و آیین نامه‌ها و ریسک اعتماد و اعتبار با تمرکز کنترل در عملیات متقابل. این کنترل ‌به این منظور است که هیچ خدشه‌ای بر اطلاعات وارد نشود و از سوی دیگر از دسترسی اشخاص سوء استفاده کننده ممانعت نماید.

ریسک نقدینگی

برآورد نیازهای نقد بانک در آینده. این برآوردها می‌تواند بر مبنای سه روش زیر انجام گیرد: برآورد بر مبنای منابع و مصارف وجوه نقد، برآورد بر مبنای ساختار دارایی‌ها و بدهی‌ها و سرعت تبدیل آن‌ ها به وجوه نقد، و برآورد بر مبنای شاخص‌های نقدینگی.

۲-۳ ریسک نقدینگی

ریسک نقدینگی، یکی از متداول‌ترین ریسک‌هایی است که بانک‌ها با آن روبرو هستند و مدیریت صحیح نقدینگی به منظور جلوگیری از هدر رفتن فرصت‌های سرمایه‌گذاری، استفاده از مقادیر نقدینگی مازاد برای سرمایه‌گذاری و اعطای تسهیلات جدید به منظور کسب بازدهی بیشتر، آمادگی برای رویارویی با شرایط بحرانی و کسری منابع نقد، ضروری است.

۲-۳-۱- تعریف ریسک نقدینگی

ریسک نقدینگی عدم توانایی بانک در تامین وجوه برای اعطای تسهیلات یا پرداخت به موقع دیون خود نظیر سپرده ­ها است (ترایپ^[۱۶]، ۱۹۹۹).

این ریسک عمدتاًً از ساختار دارایی‌ها و بدهی‌های بانک‌ها ناشی می‌شود و منشاء اصلی آن، عدم تطابق زمانی بین جریان‌های ورودی و خروجی به بانک است؛ از این رو ریسک نقدینگی را می‌توان به دو دسته ریسک نقدینگی دارایی‌ها و منابع تقسیم نمود (کروهی و مارک^[۱۷]، ۲۰۰۰).

ریسک نقدینگی دارایی‌ها به عدم توانایی بانک در فروش دارایی‌های خود جهت برآوردن نیازهای نقدی غیرمنتظره اشاره دارد. ریسک نقدینگی منابع نیز به عدم جذب منابع توسط بانک به طریق عادی (مانند جذب سپرده‌ها و یا استفاده از تسهیلات و خطوط اعتباری بانک‌ها) باز می‌گردد (اسدی پور، ۱۳۸۴).

نقدینگی، در دسترس بودن وجه نقد یا معادل‌های وجه نقد است. پس می‌توان گفت ریسک نقدینگی عبارت است از ریسک عدم آمادگی بانک برای تامین تسهیلات اعطایی یا پرداخت به موقع دیون بانک (بنکز^[۱۸]، ۲۰۰۵).

از نگاهی دیگر، نقدینگی خاصیتی از دارایی‌ها است که به زمان و هزینه تبدیل آن‌ ها به پول بستگی دارد. به عبارتی، هزینه مبادله یک دارایی با پول، معیاری برای سنجش نقدینگی آن دارایی است (فرجی، ۱۳۸۲).

یک بانک، زمانی نقدینگی کافی دارد که بتواند وجوه کافی را هم از طریق افزایش بدهی‌ها و هم از طریق تبدیل دارایی‌های نقد به وجوه نقد، به سرعت و با یک هزینه قابل قبول به دست آورد (فالکونر^[۱۹]، ۲۰۰۱).

ریسک نقدینگی به وجوه غیرمتمرکز^[۲۰] یک بانک نیز مربوط است که عبارت است از حساب‌های جاری، حساب‌های پس‌انداز و سپرده‌های مدت‌دار کوچک. این حساب‌ها در برابر تفاوت میان نرخ بهره بانکی و نرخ بهره بازار، غیرحساس هستند (بهرامی و عقیلی کرمانی، ۱۳۸۱).

ایجاد و حفظ پایداری مزیت رقابتی، مستلزم شایستگی هایی است که با تکیه بر قابلیت های سازمان، برای مشتریان ارزش ایجاد می‌کند. منابع شرکت شامل انواع دارایی ها، توانمندی ها، فرایندهای سازمانی، اطلاعات، دانش و… است که شرکت آن ها را طوری کنترل می‌کند که استراتژی های ارزش آفرین را توسعه داده و اجرا نماید. این منابع را در سه دسته بندی محسوس، نامحسوس و توانمندی های سازمانی می توان ملاحظه کرد) اپلبام^[۱۵] ، ۲۰۰۰ )

قابلیت های شرکت، ترکیبی است از مهارت ها، دانش و رفتارهایی که در سرتاسر زمان وجود دارد و در افراد، سیستم ها، فرایندها و ساختارها منعکس می شود. به بیانی دیگر، مهارت هایی که شرکت برای تبدیل داده ها به ستاده ها به کار می‌گیرد تا در قالب فرایندهای سازمانی از ترکیب منابع محسوس و نامحسوس برای به دست آوردن اهداف مورد نظر مانند: خدمت به مشتری، توانمندی های توسعه محصولات برتر، نوآور بودن خدمات و کالاها استفاده نماید. شایستگی ها به عنوان ترکیب کاملی از دارایی ها، منابع و فرایند هاست که به شرکت اجازه می‌دهد به نیازهای مشتری پاسخ دهد. آن دسته از شایستگی ها دارای ارزش استراتژیک می‌باشد که بتواند برای مشتریان ارزش آفرینی کند. همان گونه که عنوان شد، هدف اصلی سازمان از ایجاد مزیت رقابتی با تکیه بر منابع و قابلیت هایی که در اختیار دارد، رقابت پذیری و دستیابی به موقعیتی ممتاز از لحاظ عملکردی در بازار مبتنی بر مشتری مداری است. کلید این مسئله یعنی دستیابی به رقابت پذیری، پایداری مزیت های رقابتی بر اساس اصل شناخت و درک نیازهای مشتری و تمرکز بر مشتری و همچنین بهبود فرایندها از دید مشتری می‌باشد. مزیت رقابتی پایدار به آن دسته از مزیت های رقابتی اطلاق می شود که به واسطه بهره گیری از شایستگی های سازمان، برای مشتریان ارزشمند بوده، توسط رقبا به راحتی قابل تقلید و کپی برداری نبوده و برای سازمان عملکرد شایسته و رقابت پذیری را به ارمغان آورد.

با توجه به تعاریف فوق و سایر تعاریف ارائه شده ‌در مورد مزیت رقابتی گویای این است که ارتباط مستقیم ارزش‌های مورد نظر مشتری، ارزش‌های عرضه شده شرکت و ارزش‌های عرضه شده توسط رقبای شرکت الزامات و ابعاد مزیت رقابتی را تعیین می‌کند. چنانچه از دیدگاه مشتری مقایسه ارزش‌های عرضه شده شرکت با ارزش‌های عرضه شده رقبا بیشتر به ارزش‌های مورد نظر و انتظامات او سازگارتر و نزدیکتر باشد می توان گفت که آن شرکت در یک یا چند شاخص نسبت به رقبای خود دارای مزیت رقابتی است به نحوی که این مزیت باعث می شود که شرکت در عرصه بازار نسبت به رقبای خود در نزدیکی به مشتری و تسخیر قلب وی برتری داشته باشد.

مزیت رقابتی، وضعیتی است که یک بنگاه را قادر می‌سازد که با کارایی بالاتر و به کارگیری روش های برتر، محصول را با کیفیت بالاتر عرضه نماید و در رقابت سود بیشتری را برای بنگاه فراهم آورد. یک واحد اقتصادی زمانی دارای مزیت رقابتی است که بتواند به دلایل خاص که ناشی از ویژگی های آن واحد است (مانند وضعیت مکانی، تکنولوژی، پرسنلی و …) به طور مداوم تولیدات خود را نسبت به رقبایش با هزینه پایین تر و کیفیت بالاتر عرضه کند (ییلماز ، ۲۰۰۸).

مزیت رقابتی ارزشی است که سازمان به مشتریان خود عرضه می‌کند، به نحوی که در آن زمان این ارزش توسط رقبای بالقوه و بالفعل عرضه نمی شود (مهری و حسینی، ۱۳۸۳).

مزیت رقابتی شامل مجموعه عوامل یا توانمندی هایی است که همواره شرکت را به نشان دادن عملکردی بهتر از رقبا قادر می‌سازد به عبارتی، مزیت رقابتی عامل یا ترکیبی از عواملی است که در یک محیط رقابتی سازمان را بسیار موفق تر از سایر سازمان ها می کند و رقبا نمی توانند به راحتی از آن تقلید کنند. ‌بنابرین‏ برای دستیابی به مزیت رقابتی، یک سازمان هم باید به موقعیت خارجی خود توجه کند و هم توانمندی های داخلی را مورد توجه قرار دهد. در مسیر ایجاد مزیت رقابتی دو نکته مهم قابل تعمق می‌باشد: نخست، این مسیر فرایند دنباله داری است که به عملکرد عالی و رقابت پذیری سازمان منجر می شود. یعنی اینکه در صورتی که سازمان بتواند به واسطه شایستگی های خود، مزیت رقابتی پایداری خلق نماید که برای مشتریان ارزشمند بوده و همواره برتر از رقبا باشد، در واقع عملکردی شایسته از خود بر جای گذاشته و رقابت پذیری را به ارمغان آورده است. دوم، بخاطر افزایش پیچیدگی های محیطی و شدت رقابت، مزیت رقابتی یا به راحتی توسط رقبا تقلید می شود یا از نظر مشتریان به زودی رنگ می بازد و بایستی با مزیت های جدیدی جایگزین شوند. بر این اساس سازمان باید به فکر پیدا نمودن مزیت های رقابتی خود باشد (داویس و همکاران، ۲۰۱۰).

۲-۹-۱ انواع مزیت رقابتی

مفهوم مزیت رقابتی بیانگر برتری ناشی از توانایی‌های معین یا ترکیب توانایی هاست که رقیب برتر منحصراًً یا به مقدار زیادی نسبت به رقبا دارا است ( آنتون^[۱۶] ۲۰۰۰). مهمترین ویژگی های مزیت رقابتی دوام، آسیب ناپذیری و ارزش آن می‌باشد.

با توجه به مبانی نظری موضوع و پویایی های واقعی و عینی رقابت می توان مزیت رقابتی را به پنج نوع کلی زیر تقسیم بندی کرد:

۱٫ مزیت موقعیتی در مقابل مزیت جنبشی (پویا)

۲٫ مزیت متجانس در مقابل مزیت نامتجانس

۳٫ مزیت مشهود در مقابل مزیت نامشهود

۴٫ مزیت ساده در مقابل مزیت مرکب

۵٫ مزیت موقتی در مقابل مزیت پایدار

در ادامه هر کدام از انواع مزیت ها به اجمال تشریح مـی گردد:

• مزیت موقعیتی در مقابل مزیت جنبشی (پویا)

مزیت های موقعیتی از ویژگی‌ها و ‌موجودی‌های‌ شرکت ایجاد می شود که عوامل ایجادکننده این نوع مزیتها معمولاً ایستا بوده و ‌بر اساس مالکیت منابع و دارائیها و یا ‌بر اساس دسترسی هستند. بـه عنوان مثال در بازار سس مایونز کشور، موقعیت محصولات شرکت مهرام نسبت به سایر رقبا به خاطر قدرت اقناع سازی مشتری است که نتیجه آن تسهیل فروش محصولات شرکت است. یا به عنوان مثال دیگر می توان به فضای قفسه اشاره کرد که در بازار محصولات خرده فروشی، محصولات بعضی از شرکت‌ها در مقایسه با محصولات رقبا، فضای قفسه فروشگاه های خرده فروشی را بیشتر اشغال می‌کنند که نتیجه آن دسترسی مطلوب تر به مشتریان است.

به طور کلی چند مثال از مزیت رقابتی موقعیتی شامل مزیت رقابتی ‌بر اساس موهبت ها (شامل استعدادهای مدیریتی، کارکنان ماهر و متخصص و فرهنگ سازمانی برتر)، مزیت رقابتی ‌بر اساس اندازه (شامل قدرت بازار، اقتصاد مقیاس و اقتصاد تجزیه)، مزیت ‌بر اساس دسترسی (شامل رابطه خوب با همکاران، رابطه مناسب با تکمیل کننده ها)، کنترل بهتر شبکه عرضه و دسترسی مطلوب به شبکه توزیع و داشتن استاندارد فنی صنعت مانند اینتل در PC است.

بند سوم. معامله صوری در نظام حقوقی ایران و انگلستان

علی­رغم شباهت­هایی که بین دو نظریه جهت نامشروع و تقلب نسبت به قانون وجود دارد، اما تفاوت هایی نیز ما بین این دو نظریه به چشم می‌خورد و همین تفاوت ها موجب شده تا برخی از حقوق ‌دانان وجود هر گونه رابطه ای را ما بین این دو نظریه انکار کنند. نظریه جهت نامشروع فقط در قلمرو تعهدات و قراردادها ظاهر می‌شود. حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است در قالب عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صورت گیرد. ‌بنابرین‏ نظریه، جهت تنها درخصوص معاملات مبتنی بر تقلب نسبت به قانون از جمله معامله به قصد فرار از دین و نظایر آن قابل اعمال است. نظریه جهت نامشروع، جنبه ذهنی دارد و به نتایج حاصل از عمل حقوق توجهی ندارد. از جمله دیگر تفاوت های بین این دو نظریه، ضمانت اجراهای آن هاست. یکی از شرایط صحت معامله مشروعیت جهت است و در صورت نامشروع بودن جهت و تصریح آن، معامله باطل است. اما ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون، حسب مورد در معامله به قصد فرار از دین، معامله معارض یا معامله صوری متفاوت است و منحصر به بطلان عمل حقوقی نیست.^[۱۰۶]

صرف نظر از مفهوم سوءنیت که مورد قبول کلیه حقوق ‌دانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. وسیله ای که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار ‌می‌گیرد اعمال صوری است. عمل صوری عبارت از عملیاتی است که به وسیله آن­ها یک وضعیت حقوقی ظاهری غیر از وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می‌شود. آنچه در قدیم در کشور ما به عنوان رسم القباله معروف شده و در تقریر اسناد متداول است نوعی simulation یا معامله صوری است. از حمله در تنظیم اسناد رسمی معمول است برای اینکه به یک توافق اثر الزام آور بدهند، برای رفع هر گونه شک و شبهه و محکم کاری بیشتر از آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار می‌دهند و می نویسند که مثلا: زید ضمن عقد خارج لازم، تعهد نمود که فلان کار را انجام دهد در حالی که حین عقد لازم ی در خارج تحقق نداشته و طرفین به طور صوری به وقوع آن اقرار می‌کنند. ولی چون انگیزه های نامشروع در این امر وجود ندارد ایرادی از نظر حقوقی بر آن وارد نیست. ولی ممکن است محرک انسان در استفاده از عقد صوری، حیله و تقلب مسبت به اشخاص باشد: کسی که اموال او در معرض توقیف طلبکاران است، دارایی خود را به صورت ظاهر به یکی از دوستان خود مستقل می‌کند، در حالی­که تبانی طرفین بر این است که این قرارداد ظاهری است و ملکیت اموال کماکان مربوط به بدهکار است.^[۱۰۷]معامله صوری در حقوق مدنی هر معامله ای است که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد.^[۱۰۸]اعمال صوری در این موارد به منظور نقض قانون به کار می‌روند و واضح است که ماهیت و طبیعت عمل حقوقی را تغییر نمی دهند و به محض اینکه سرپوش ظاهری برداشته شود، طبیعت عمل انجام شده آشکار می‌گردد. در این صورت اگر واقعیت و مضمون عمل صوری برخلاف الزامات قانونی باشد با ضمانت اجری آن عمل واقعی که این عمل صوری آن را مخفی ‌کرده‌است مواجه می‌شود. در نتیجه عمل حقوقی صوری نوعا برای فرار از قانون به کار می رود ولی در حقیقت در طبقه تجاوز مستقیم به قانون قرار می‌گیرد. لازم به ذکر است غالب مثال­هایی که در فقه اسلام به عنوان حیله ذکر شده است از قبیل عمل صوری است و تقلب به معنی حقیقی نیست.^[۱۰۹]

معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آن­گونه که ظاهر آن نشان می‌دهد انشا نکرده ­اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.^[۱۱۰]

درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوق ‌دانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته‌اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.^[۱۱۱]در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می‌شود. تقلب می‌تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می‌تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو این­ها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می‌کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که ‌در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود.^[۱۱۲]

حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست^[۱۱۳]، به عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می‌توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.^[۱۱۴]این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می‌شود.^[۱۱۵] حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده‌اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین‌المللی مورد نظر قرار ‌می‌گیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می‌شود، متفاوت است.^[۱۱۶]آکسفورد آن را معادل Honesty می‌داند^[۱۱۷] و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن حقایق است. ^[۱۱۸]بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هر گونه امتیاز نامعقول از دیگری است.^[۱۱۹]

با اینکه تعیین حدّ فاصل بین علّت و انگیزه، تا حدی مشکل است، اما گاهی انگیزه به حدی قوی است که بدون تأثیر علّت خارجی، فرد را به طرف ارتکاب جرم سوق می‌دهد. مثلاً؛ بیماری‌های روانی و اختلالات عاطفی، از انگیزه های بسیار مؤثّر در بروز حالت خطرناک و وقوع جرائم هستند. در تحقیقات و پژوهش‌های جرمشناسی، تشخیص بین علّت و انگیزه، ضروری است. انگیزه ی ربودن مالی برای ضرر رساندن، با انگیزه ی سرقت برای سدّ جوع و گرسنگی، و یا رفع نیاز، کاملاً متفاوت است.

آن‌گونه که بیان شد یافتن و به عبارتی به کار بردن علّت در علم جرم‌شناسی کار دشوار و شاید هم نامعقولی باشد؛ زیرا جرم‌شناسی علم تحلیل جرم است و جرم که فاعل آن انسان است، چنان پیچیده بوده که یافتن علّت فلسفی صرف برای آن منطقی به نظر نمی‌رسد. در کنار این مفهوم غیر قابل انعطاف، مفهوم عامل یا عوامل وجود دارد. هر ویژگی فردی یا اجتماعی که در تکوین و شکل‌گیری و افزایش بزهکاری نقش مؤثّری ایفا نماید را عامل می‌گویند. بدیهی است عامل، فقط زمینه‌ساز بزهکاری است و نقش تعیین‌کننده ندارد. دلیل این امر، عدم تأثیر شرایط و عوامل اجتماعی به طور مساوی و یکسان بر روی تمام افرادی است که تحت تأثیر آن شرایط و عوامل به سر می‌برند.

با توجه به تعریف و تشریح مفاهیم و اصطلاحات مورد استفاده در جرمشناسی، در کاربرد عنوان مواردی که موجب انحراف و گرایش به ارتکاب جرایم مختلف می‌گردد، باید با دقت عمل نمود؛ به خصوص بیان آن از سوی کارشناسان، باید با در نظر گرفتن مفهوم علمی باشد. ‌بنابرین‏ در تشریح مواردی به عنوان علّت جرم زا، نباید مفاهیم مذکور را از نظر، دو داشت.

در تعریف علّت و مفهوم آن گفته شد به چند عامل که با هم به صورت همزمان یا به تناوب، برروی فردی، تأثیر بگذارند و او را برای ارتکاب جرم، آماده سازند و در واقع آفریننده ی جرم به حساب آیند، علّت گفته می شود. ‌بنابرین‏ تشریح موارد جرم زا به صورت علّت جرم زا، بسیار مشکل و شاید غیر ممکن باشد؛ بلکه بهتر است آنچه که در زندگی فرد مؤثّر بوده و اثراتی در جهات مختلف، بر وی باقی می‌گذارند، تحت عنوان عامل، مورد مطالعه قرار داد و تأثیر منفی را به عنوان عامل جرم را معرفی کرد.

طبقه بندی عوامل جرم زا، به شکلهای مختلفی صورت گرفته، ولی به طور کلّی عوامل جرم زا را، در قالب عوامل عمومی جرم زا و عوامل اختصاصی و همچنین عوامل فردی (درونی) و عوامل محیطی (اجتماعی یا بیرونی)، تقسیم می نمایند.

عوامل فردی و محیطی هم، از دیدگاه های مختلف، مورد توجّه قرار می گیرند. در ساده ترین شکل آن، در عوامل فردی (درونی)، مسائلی از قبیل وضعیّت ظاهری از نظر ساختار جسمی (قیافه و سایر مشخّصات ظاهری)، عوارض ناشی از زندگی جنینی و نیز توارث، عوارض ناشی از بیماری‌های دوران کودکی، ‌جنسیت، سن، نقائص و عقب ماندگی های ذهنی، انحرافات جنسی، اعتیاد، الکلیسم و … مورد بررسی قرار می گیرند. در عوامل محیطی- اجتماعی (بیرونی) نیز، نقش مسائلی از قبیل محیط خانواده، طلاق، محیط آموزشی، تأهّل، شغل، محیط های تفریحی، محیط جغرافیایی، مهاجرت، مسائل اقتصادی، و… ، انکار ناپذیرند که بعضی از آن ها (عوامل درونی و بیرونی)، در مباحث بعدی، با تکیه بر جامعه ی آماری، مورد تجزیه و تحلیل، قرار خواهند گرفت .

اثربخشی عوامل جرم‌زا تناسب مستقیم با خصوصیّات فردی، جنس، سنّ، استعداد، عاطفه، کمبودهای روانی تربیتی و آموزشی، شرایط خانوادگی و انگیزه های مؤثّر دیگری دارد.^[۷۱]امّا بعضی از مهمترین عوامل مؤثّر در سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، می توان به اعتیاد، فقر، بیکاری، دوستان بد، انتقام از جامعه و محیط اجتماعی نامناسب اشاره کرد.

در این فصل، با بهره گرفتن از آمارهای موجود – عمدتاًً در سطح حوزه ی قضایی مشهد،- به تجزیه و تحلیل جامعه‌ بزهکاران سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و بررسی عواملی همچون؛ سن، تابعیت، جنسیت، تأهّل، سواد، مشخصات جسمانی، سوابق کیفری، شغل و اعتیاد با این‌گونه سرقت‌ها و نیز تجزیه و تحلیل سرقت های مقرون به آزار یا تهدید (جامعه ی اعمال مجرمانه) از حیث زمان، مکان، شیوه ارتکاب جرم، وسایل مورد استفاده در ارتکاب جرم ، خواهیم پرداخت.

همان طور که در مباحث ابتدایی این نوشتار و در قسمت روش پژوهش، به آن اشاره شد، داده های آماری که در این فصل، مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته اند، مربوط به پرونده های سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و بعضاً کیف قاپی در سال ۱۳۹۰، در حوزه ی قضایی شهر مشهد بوده که بر مبنای عملکرد پلیس آگاهی و اظهارات متّهمین، قبل از ورود به مرجع قضایی تنظیم شده است. قسمتی از تحقیق نیز ماحصل کار تجربی (قضایی و امنیّتی) نگارنده است.

گفتار نخست: عوامل فردی و جسمی

مبحث نخست: سنّ

آمارهای ارائه شده، حاکی از آن است که در سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و کیف قاپی ها، ۷۵ درصد سنّ مرتکبین، بین ۱۸ تا ۲۵ سال است؛ ۲۰ درصد بین ۲۶ تا ۳۵ سال و ۵ درصد باقیمانده، بقیّه‌ی مقاطع سنّی.

جدول شماره(۱): توصیف سنّ سارقین مقرون به آزار و کیف قاپی

ردیف

سطح سنی

درصد

۱

بین۱۸تا۲۵سال

۷۵

۲

بین۲۶تا۳۵سال

۲۰

۳

سایر مقاطع سنی

۵

کل

۱۰۰

نمودار شماره (۱): توصیف سنّ سارقین مقرون به آزار و کیف قاپی

مطالعات آماری انجام شده در باب انواع پدیده‌های نابهنجار، معمولاً حاکی از تغییرات جدّی فراوانی، نوع، شکل و حتّی علل پیدایش این پدیده ها بر حسب دوره های سنّی مختلف است.^[۷۲]

۳-۲-۳-۱- سوء نیت عام

بر مبنای این تعریف در تحقق عنصر معنوی جرم موضوع بند الف ماده ۳ ق. ج. ر سوء نیت عام کافی است ولی در تحقق عنصر معنوی جرم جاسوسی رایانه‌ای مذکور در سایر بندهای ماده ۳، علاوه بر سوء نیت عام، سوء نیت خاص (آگاهی از فاقد صلاحیت بودن و یا بیگانه بودن طرف جرم) لازم است.

از آنچه گفته شد معلوم می‌شود برخی از مصادیق جرم جاسوسی رایانه ای، از جرایم عمدی موضوع ماده ۳ قانون جرایم رایانه‌ای است ولی ماده ۵ این قانون از جرایم غیر عمدی است که بایستی رابطه علیت میان واقعه (دسترسی افراد فاقد صلاحیت به داده های سری در سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی) و خطای مرتکب (بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت تدابیر امنیتی) احراز شود.^[۷۵]

۳-۲-۴- عنصر معنوی جاسوسی رایانه‌ای

قبل از بررسی عنصر روانی رفتار مجرمانه جاسوسی رایانه ای، لازم به ذکر است که قانون‌گذار در فصل جرایم رایانه‌ای عنصر روانی جاسوسی را به صورت دقیق بیان نکرده است. یعنی اینکه قانون‌گذار قصد و هدف مرتک جرم را در دستیابی به داده های محرمانه مورد توجه قرار نداده و قصد مرتکب جرم را در تعیین مجازات مسکوت گذاشته است و به صورت مطلق دسترسی غیرمجاز یا شنود غیرمجاز یا تحصیل غیرمجاز داده های محرمانه یا افشا آن ها را جرم و قابل مجازات دانسته و هدف مرتک را از انجام اینگونه اقدامات به اینکه قصد جاسوسی به نفع دشمن داشته یا جهت ارضاء حس کنجکاوی را در تعیین میزان مجازات او مؤثر ندانسته است.

علاوه بر این میزان آگاهی مرتکب جرم ‌در مورد موضوع جرم مورد توجه قرار داده نشده است. مثلاً ممکن است شخصی به تصور اینکه اطلاعات رایانه‌ای جزو داده های محرمانه نبوده و جزو داده های معمولی است بخواهد به آن ها دسترسی یابد یا آن ها را تحصیل کند اما بعد از دستگیری شخص معلوم شود که داده هایی که او به دست آورده جزء داده های محرمانه مرتبط با منافع ملی و امنیت کشور بوده است. اینجا قانون‌گذار مشخص نکرده است که تکلیف قضات رسیدگی کننده ‌به این پرونده چه خواهد بود. آیا باز مشمول مجازات‌های مقرر در ماده ۷۳۱ خواهد بود چون به هر حال به داده های محرمانه دسترسی غیرمجاز پیدا ‌کرده‌است؛ یا اینکه مشمول مجازات‌های ماده ۷۳۱ نخواهد بود زیرا متهم از ابتدا قصد دسترسی به داده های غیرمحرمانه را نداشته و اتفاقا به داده های محرمانه دست یافته است. علاوه بر این اصل تفسیر مضیق و به نفع نتهم قوانین جزایی هم ایجاب می‌کند که در موارد شک در تعیین مجازات و نوع جرم نفع متهم را مدنظر قرار دهیم. ^[۷۶]

گفتار سوم: بررسی مواد مرتبط با جاسوسی در فضای سایبر

در این گفتار به بررسی برخی مواد مرتبط با جاسوسی رایانه‌ای اشاره خواهد شد.

۳-۳-۱- ارتکاب اعمال مجرمانه نسبت به داده های سری یا حامل‌های داده

ماده۳ قانون جرایم ‌رایانه‌ای مقرر می‌دارد: «هرکس به طور غیرمجاز نسبت به داده های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌های ‌رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مرتکب اعمال زیر شود، به مجازات‌های مقرر محکوم خواهد شد:

الف) دسترسی به داده های مذکور یا تحصیل آن ها یا شنود محتوای سری در حال انتقال به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۲۰)ریال تا شصت میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۶۰ ریال یا هر دو مجازات.

ب) در دسترس قرار دادن داده های مذکور برای اشخاص فاقد صلاحیت به حبس از دو تا ده سال.


ج) افشاءیا در دسترس قرار دادن داده های مذکور برای دولت، سازمان، شرکت یا گروه بیگانه یا عاملان آن ها، به حبس از پنج تا پانزده سال.

عنصر مادی این جرم به طور کلی عبارت است از ارتکاب برخی اعمال غیرمجاز یه شرح بندهای الف و ب و ج نسبت به داده های سری در حال انتقال یا ذخیره شده ‌در سامانه‌های ‌رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده. ^[۷۷]

در مقدمه ماده اصطلاحاتی وجود داردکه در خود قانون تعریفی از آن ها به عمل نیامده است. اصطلاحاتی مانند داده، سامانه‌های ‌رایانه‌ای ‌و مخابراتی که جای آن بود با توجه به ورود این مفاهیم برای نخستین بار به ادبیات حقوق کیفری، تعریف جامع و مانعی از آن ها ارائه می‌شد. البته در لایحه تقدیمی ‌دولت برخی از این اصطلاحات تعریف شده بود، اما به دلایل نامعلومی ‌در مجلس حذف شد. برای مثال در متن اولیه لایحه، سیستم‌های ‌رایانه‌ای و مخابراتی اینطور تعریف شده بود:

سیستم ‌رایانه‌ای: هر نوع دستگاه یا مجموعه‌ای از دستگاه‌های متصل سخت‌افزاری نرم‌افزاری است که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار داده عمل می‌کند.

سیستم مخابراتی: هرنوع دستگاه یا مجموعه‌ای از دستگاه‌ها برای انتقال الکترونیکی اطلاعات میان یک منبع (فرستند، منبع نوری) و یک گیرنده یا آشکارساز نوری از طریق یک یا چند مسیر ارتباطی به وسیله قراردادهایی ‌که برای گیرنده قابل فهم و تفسیر باشد.

همچنین داده ‌رایانه‌ای و محتوا نیز چنین تعریف شده بودند:

داده ‌رایانه‌ای: هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم به شکلی مطلوب برای پردازش در یک سیستم ‌رایانه‌ای یا مخابراتی است که باعث می‌شود سیستم‌های ذکر شده کارکرد خود را به مرحله اجرا بگذارد.

داده محتوا: هر نمادی از موضوع‌ها، مفهوم‌ها یا دستور العمل‌ها نظیر متن، صورت یا تصویر چه به صورت در جریان یا ذخیره شده که به منظور برقراری ارتباط میان سیستم‌های ‌رایانه‌ای یا پردازش توسط شخص، یا سیستم ‌رایانه‌ای به کار گرفته شده و به وسیله سیستم ‌رایانه‌ای ایجاد شود.

در تعریفی ساده‌تر می‌توان گفت: “داده عبارت است از مجموعه‌ای از حروف، ارقام و نشانه ها که به وسیله رایانه مورد پردازش قرار می‌گیرند. داده که در اصطلاح تخصصی علوم ‌رایانه‌ای Data گفته می‌شود پس از پردازش در رایانه اطلاعات^[۷۸] نامیده می‌شود. “

ممکن است داده ها در وهله اول اساساً برای انسان قابل فهم نباشند، اما پس از پردازش به وسیله رایانه، به انحای گوناگون از قبیل صوت، فیلم، متن و … در آمده و بدین وسیله برای انسان مفهوم می‌شوند.