در فقه جزایی اسلام، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد؛ زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می‌ورزد.شیخ مفید در کتاب «المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .البته قاعده «البینه علی المدعی ع » نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعی دلالت می‌کند؛ اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان؛ «من در بین شما به بینه و یمین حکم می‌کنم .» و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه؛ «بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است.^[۴۴]
تا زمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت قضایی است، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما دراین باره کلام امام صادق ع است که در جواب سوال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ «در تمام دعاوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم .در این موارد امر فراتر از تخصیص عام است و بطور کلی قاعده معکوس می‌شود؛ چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم؛ حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی؛ «خداوند در خونهای شما حکمی مغایر با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمین بر مدعی است .از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می‌شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می‌شود.شیخ مفید در کتاب «المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است.^[۴۵]
مبحث هشتم-تاریخچه ای مختصر قسامه
در مورد تاریخچه قسامه دو نظر وجود دارد؛مطابق یک نظر در زمان ظهور اسلام وجودداشته است و اسلام آن را امضا کرده است .طرفداران نظر دوم بر این باورند که قسامه یک حکم تاسیس اسلام است . برخی از این گروه مبدائ تشریع حکم قسامه را در زمان پیامبر(ص)پس از فتح خیبر ،و برخی مبداء آن را در زمان خلافت خلیفه سوم ،عثمان بن عفان،می دانند .انچه که از مطالعه کتب معتبر تاریخی و اداب و رسوم اعراب جاهلی و نیز از بررسی شیوه های مرسوم بین اقوام ملل مختلف در طول تاریخ برا افشای حقیقت با توسل به ازمون ایزدی یا سوگند بر می آید ،که تاسیس قسامه نمی تواند از ابداعات شارع اسلام باشد .لیکن شارع اسلام در موارد وجود ظن نسبت به ارتکاب جنایت از سوی متهم و فقدان سایر ادله اثبات دعوی،حکم قسامه را به عنوان یکی از پیامد های قاعده لا یبطل دم امر مسلم پذیرفته است. ^[۴۶]
روایات بسیاری فی الجمله دلالت بر ان دارد که قسامه از ادله اثبات قضایی در موارد قصاص و دیه است و حقیقت ان نزد ائمه (ع)مکتوب بودهو پیامبر در ماجرا مشهور میان انصار و یهو خیبر بر اساس آن حکم کرده است .اما سخنان علمای سنت در این باره مختلف است .برخی آن را به طور مطلق قبول و برخی آن را به طور مطلق ردکرده و آن را خلاف اصل دانسته اند . و برخی نیز در خصوص اثبات دیه آن را قبول کرده اند . در روایات ائمه ما ضمن بازتاب اختلاف آرای اهل سنت تاکید شده که حقانیت قسامه نزد ما مکتوب بوده و نیز قسامه از جانب پیامبر تاسیس شده است و خود ایشان در ماجرای انصار و یهود طبق آن حکم فرموده اند و ناچار باید آن را پذیرفت . و نیز تاکید شده که با قسامه خون مسلمانان حفظ شده و مانع از آن می شوند که فاسقان و فاجران،دشمنان خویش را پنهانی و بی خبر بکشند . از جمله این روایات ؛روایت صحیح حلبی ازامام صادق (ع)،که درباره قسامه از امام پرسید ،امام در جواب فرمودند قسامه حق و نزد ما مکتوب است و اگر قسامه نبود مردم همدیگ را می کشتند قسامه برای نجات مردم است . بر این اساس قسامه در مذهب ما به منزله ی یک دلیل قضایی پذیرفته شده است و در روایات ما مورد تصریح قرار گرفته است و در ماهیت آنمبنی بر اینکه آیا قسامه به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی در قانون ما خوب هست یا نه بحثی نیست ،بلکه بحث ما در کیفیت قسامه و لزوم تعدد سوگند خوردگان و عدم لزوم آنهاست.^[۴۷]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

روایات قسامه را از این جهت می توان به چهار دسته تقسیم کرد که ما در این قسمت فقط به ذکر تقسیم بندی ان اکتفا می کنیم .
۱-روایاتی که فقط به اصل تشریع قسامه پرداخته اند و نظری به کیفیت اقامه و عدد آن ندارند.
۲-روایاتی که دلالت بر آن دارند که افراد قسامه باید پنجاه مرد یا پنجاه نفر باشند بر اساس ظاهر این روایات در قسامه تعدد سوگند خوردگان به تعداد پنجاه نفر شرط است.از جمله روایت صحیح برید بن معاویه از امام صادق (ع) است،از امام صادق درباره قسامه پرسیدم ؛فرمود در همه حقوق باید مدعی بینه بیاورد و سوگند بر عهده مدعی علیه است مگر در خون.پیامبر در خیبر بود که مردی از انصار گم شد سپس کشته او را یافتند ،انصار گفتند فلان شخص یهودی او را کشت .پیامبر به آنها فرمود دو مرد عادل را برای شهادت بیاورید تا شخص یهودی را در عوض کشته شما قصاص کنم و اگر شاهد پیدا نکردید پنجاه مرد برای قسامه بیاورید تا او را قصاص کنم.انصار به پیامبر گفتند ما شاهدی غیر از خود نداریم و برای انچه که ندیدیم قسم یاد نمی کنیم.پس از آن پیامبر دیه آن مرد را پرداخت.
۳-روایاتی که دلالت بر اعتبار پنجاه سوگند دارند ای دسته فقط شامل روایت معتبره مسعده بن زیاداز امام باقر (ع) است . امام فرمود هر گاه مدعیان بینه بر قتل کشته خویش اقامه نمی کردندو سوگند نیز نمی خوردند که این متهمان او را کشته اند پدرم متهمان را به پنجاه بار به اسم جلاله به این صورت سوگند می داد که ما او را نکشتیم و قاتل او را نمی شناسیم سپس دیه را به اولیای مقتول می پرداخت.این روایت کفایت ۵۰ سوگند را فقط در طرف منکر و برای نفی تهمت مطرح کرده است
۴-روایاتی که در باب قسامه جراحات امده است .در این روایات در مورد زخم های که دیه انها هزار دینار است حمک به قسامه شش نفر شده است و در زخم های که دیه آنها کمتر از این مقدار است به همان نسبت نیز افراد قسامه انها تعیین شده است. ^[۴۸]
فصل سوم-تاریخچه و سابقه فقهی موضوع و مبانی و مستندات مشروعیت قسامه
مبحث اول-تاریخچه قسامه
بررسی تاریخی قسامه موضوعی است که فقها زیاد به آن نپرداخته اند، حال یا به جهت اینکه برای بررسی این امر ضرورتی نمی دیده اند یا اینکه «فایده ای را از آن حس نمی کردند»^[۴۹] یا امری مبتلا به نبوده از کنار این بحث گذاشته اند، این سخن جای بسی تعجب دارد چون ممکن است بحث تاریخی در این موضوع ربطی به مشروعیت و حجیت این موضوع نداشته باشد، چون می دانیم که بالاخره این نهاد حقوقی یا تاسیسی است و یا امضائی و در هر دو حالت حجت و مشروعیت آن ثابت شده است اما مطالعه تاریخی این موضوع ضمن اینکه روشن کننده تاسیس بودن یا امضایی بودن این نهاد و حقوقی در اسلام می باشد روشن کننده تاثیر یا عدم تاثیر موضوعات عرفی در تشریع این نهاد حقوقی و احکام بسیار متعدد و ریزی که در این موضوع مطرح می شود را بررسی می کند و اینکه آیا تحولات اجتماع انسانی و پیشرفت علوم و شیوه های ارتکاب جرایم، پیچیدگی ارتباطات و رفتاری انسانها، جدایی و انفکاک بین افراد یک قبیله، دگرگونی دستگاه قضایی، روش های کشف جرایم، و تغییر در نوع نگرش به ادله اثبات جرم و … کوچکترین تغییری در عناصر و احکام متعددی که در این نهاد حقوقی مطرح است علی الخصوص که ما برآنیم که تشخیص موارد لوث که از پایه های این موضوع است موضوعی است کاملاً عرفی و عقلایی به این بحث در جای خود خواهیم پرداخت. به هر حال ناگزیر به بحث تاریخی و مطالعه در عرف زمان تشریع خواهیم بود چون اگر قاتل باشیم که مسائل عرفی زمان تشریع در این نهاد حقوقی هیچ گونه دخالتی ندارند و مباحث مطرح شده تاسیسی و تعبدی و غیر قابل تغییر و تحول و جدای از مسائل عرفی هستند نیازمند به دفاع از این موضع با مطالعه و تحقیق و تدقیق در روایات، شواهد تاریخی عرف زمان و … هستیم و همچنین اگر قائل شویم که مسائل عرفی هر جامعه در گذار تاریخی و تحولات نظام انسانی و تطورات اجتماعی در ابعاد، علمی، فرهنگی … در برخی مسائل و موضوعات این نهاد حقوقی دخیلند که باز هم از مطالعه و تحقیق و بررسی شواهد تاریخی بی نیاز نیستم لذا در حد توان به ذکر تاریخچه موضوع می پردازیم.
در مورد تاریخچه قسامه بعد از بررسی و تحقیق در آراء فقها و مورخین سه نظریه زیر طرفدارانی دارند که هر کدام ادله ای را نیز برشمرده اند که ما این آراء را با هم مقایسه خواهیم کرد و نتیجه گیری می کنیم، اما سه نظریه مذکو به ترتیب بدین شرح اند.:
الف: قسامه یک نهاد حقوقی دوران جاهلی است و اسلام آن را امضاء کرده است.
ب: قسامه قبل از اسلام وجود نداشته و از تاسیسات حقوقی اسلام است که بعدا از فتح خیبر توسط پیامبر اکرم (ص) تشریع شده است.
ج: قسامه یک مسئله تاسیسی در اسلام بوده که در زمان عثمان بن عفان مطرح شده است.
گفتار اول-ادله طرفداران نظریه اول
بند اول – قسامه در ادیان و اقوام گذشته:
برخی برآنند که قسامه در ادیان گذشته مثل یهود نیز سابقه داشته است، تلخیص عبارتی از تورات در سفر تثنیه باب بیست و یکم که به موضوع قسامه مرتبط است هر چند این سوگند جنبه تبرئه و نفی اتهام دارد نه اثبات ولی به هر حال به نحوی معمول بوده است، «اگر در مرزعه زمینی که خداوند پروردگار تو به تو می دهد که مالک آن شوی کشته ای یافته شود قاتل او معلوم نباشد رهبران و دادرسان تو باید بیرون بروند و فاصله محل مقتول را با شهرهای نزدیک اندازه بگیرند و رهبران نزدیکترین شهر به محل مقتول، باید ماده گاوی جوان … برگزینند و … آن را بیاورند. … گردن ماده گاو را ببرند سپس کاهنان … که حل و فصل دعاوی قتل و ضرب با آنان است بیایند، پس از آن همه رهبران نزدیک ترین شهر به محل مقتول دست خود را با خون ماده گاو کشته می شویند و می گویند ما این مرد را نکشته ایم و نمی دانیم که این کار را کرده است. خدایا ملت خود اسرائیل را بیامرز…^[۵۰]»
و اینکه در کشورهای مغرب زمین، به ویژه از انقراض روم غربی در قرن پنجم میلادی اصل برائت پذیرفته نبود و لذا متهمان بی گناهی خود را یا قسم پا قسامه ثابت می کردند، در این کشورها، برای اثبات بی گناهی، چه در قتل و صدمات جسمانی و چه جرایم علیه اموال و عفت و اخلاق خانوادگی، قسامه مرسوم بوده اما هیچ گاه برای اثبات جرم به کار نمی رفته است ناگفته نماند این قانون برگرفته از شریعت یهود می باشد.^[۵۱] یکی از نویسندگان کتب حقوقی در مورد قسامه نوشته اند که «قسامه یکی از قدیمی ترین شیوه های اثبات دعوی می باشد که در نظام اتهامی که خود قدیمی ترین شیوه رسیدگی به دعاوی است مجری بوده است … وی در اشاره به سابقه تاریخی قسامه به داستان شاهزاده فردگوند اشاره می کند که از سوی همسرش متهم به زنا شده بود خودش همراه سیصد تن از دولتمردان قسم خوردند و از اتهام زنا تبرئه شد و مورد عفو پادشاه قرار گرفت.»^[۵۲] همین داستان را یعنی جریان قتل شخصی از بنی اسرائیل و حکمیت حضرت موسی (ع) در میان آنها در قران کریم طی آیات ۶۸ تا ۷۲ سوره مبارکه بقره آمده است البته هیچ یک از فقهای امامیه به این داستان در زمان بنی اسرائیل و حضرت موسی اسمی نبرده اند اما به نظر نگارنده همین جریان بزرگترین دلیل بر اثبات سابقه تاریخی قسامه در دوران قبل از تشریع اسلامی می باشد، ممکن است گفته شود این جریان با قسامه متفاوت است جواب این است که این خود نوعی قسامه است در ثانی هیچ کس ادعا نمی کند که یک حکم امضایی حتماً باید مطابق اصل آن باشد و نهایت اینکه این جریان هر چند اصلاً ربطی به قسامه نداشته باشد – که نظر ما خلاف این است – اما این جریان حداقل می تواند این را به ذهن تقریب کند که به این ترتیب بعد از گذشت سالها نماد عقلایی قسامه می توانسته وجود داشته باشد و یا حداقل در دوران جاهلیت عربستان یعنی چند سال قبل از رسالت نبی اکرم (ص) که این محال نمی نماید، بنابراین نقل این داستان در قران کریم برای اثبات سابقه تاریخی قسامه درخور توجه است. و با توجه به ساختار قبیله ای و روش انتقال جویی و احقاق حقوق در زمان جاهلیت نهاد قسامه اصلاً در آن زمان جا افتاده بوده و اسلام آن را امضاء کرده است البته شواهدی در دست است که حتی سابقه قسامه به قبل از زمان جاهلیت در عربستان و در ادیان گذشته و اقوان دیگر سابقه داشته است. همین قدمت و سابقه طولانی مدت قسامه سبب شده که برخی این نهاد حقوقی را با اوردیل (ordal) یا وَر (var) یکی بدانند شکی در این نیست که قسامه با روش های اوردالی کاملاً متفاوت است چون برخی مسائل معتبر در قسامه جنبه عقلی و عقلایی دارند مثلاً در بحث موارد لوث ممکن است در زمانها و جوامع مختلف این امارات منجر به لوث متفاوت باشند امه به هر حال عرف و عقلا آن را تعیین می کرده است مثلاً در قسامه ای که از دورترین زمانها مطرح شده، اقربیت محل کشف جسد به یک قبیله یا روستا را اماره ظنی به اتهام بر آنها دانسته اند و می دانیم که این مسئله عرفی و عقلایی است، اما اوردیل هیچ طریقتی برای کشف حقیقت در آن مطرح نیست بلکه صرفاً یک آزمایش غیر منطقی و خشن است و این روش های اوردالی به ترتیب که جوامع به رشد عقلایی می رسیدند برخی از این روش های اوردالی را حذف می کردند و حتی به حذف یا تغییر آنها می توان اشاره کرد اما نهاد قسامه چون احکام عقلی و عقلایی در آن مطرح بوده و تفاوت اساسی یا اوردالی دارد نه تنها حذف نشر بلکه دیگر انواع وَر (Var) در زمان ساسانی نیز جهت قوی بودن پایه های نهاد قسامه رفته رفته سوگند جانشین وَر شده است، سوگند که به معنی آب گوگرد است بیش از انواع دیگر مرسوم بوده است^[۵۳]» و اسلام نیز به خاطر نقش اثباتی این نهاد حقوقی و تقویت جنبه های عرفی و عقلایی در آن این نهاد حقوقی را امضا کرده است. برخی از نویسندگان^[۵۴] آورده اند که: جامعه زمان جاهلیت بر اساس قوانین آسمانی حکم نمی شده بلکه از احکامی سود می برده که عرفی بودند، و هنگامی که اسلام ظهور پیدا کرد برخی از این عرفها که با احکام اسلامی متعارض بودند را حذف کرد و برخی از این احکام که با احکامش موافق و هماهنگ بود امضا کرد، (أفَحُکم الجهلیّهِ یبغون و مَن أحسَنُ من الله حکماَ لقومِ یوقنون) «المائده قسمتی از ایات ۵۱-۵۰» یعنی آیا باز تقاضای تجدید حکم زمان جاهلیت را دارند و کدام حکم از احکام خدا برای اهل یقین نیکوتر خواهد بود، نویسنده در پایان به برخی از احکام جاهلیت که در اسلام امضاء شد و مقبول شارع بوده اشاره می فرمایند و عنوان می کند که معلوم می شود که جاهلیت سراسر ظلم وانحطاط نبوده بلکه احکامی عقلایی نیز بعضاً بین آنها جاری بوده و برخی از شاعران به اینکه حکمی از احکام که آنها به آن قضاوت کرده اند و مورد امضاء و قبول شارع بوده را از افتخارات خود دانسته اند و شاعران آن قبیله آن را به عنوان افتخار به نظم آورده اند:
« مِنّا الذی حکم الحکوم فَوافَقَت فی الجاهلیه سُنَّهَ الاسلامِ^[۵۵]»
پس قدمت قسامه و سابقه آن به زمان های قبل از جاهلیت عربستان نیز می رسد و همین مسئله امر را بر بسیاری از علما مشتبه کرده و این نهاد حقوقی و عقلایی را جزء اوردالی آورده اند^[۵۶] و حتی برخی از علما «جهت نشان دادن تفاوت قسامه و اوردیل سطوری را مرقوم داشته اند^[۵۷]» جای بحث این تفاوت اینجا نیست این موارد فقط مدعای ما را مبنی بر اینکه قسامه در جاهلیت وجود داشته را ثابت می کند. یکی دیگر از حقوقدانان همین نظر را تایید می کند و به سخنی از شهید ثانی که در شرح اللمعه آمده استناد کرده است، ایشان می فرمایند که «شهید ثانی در شرح اللمعه درباره عاقله که دیه قتل را می دهد توضیحی دارد که از نظر جامعه شناسی بسیار مهم است وی میگوید: در قدیم رسم بوده است که قبیله از افراد خود دفاع می کرده و اگر فردی از قبیله، کسی از قبیله دیگر را می کشته، همه افراد قبیله قاتل از او دفاع می کرده اند و چون دیگر گذشت زمان اجازه نمی داد که قبیله قاتل با جنگ از قاتل دفاع کند دیه او را به عهده می گرفت، این نظر شهید درباره قسامه نیز معتبر است زیرا در قسامه هم خویشان مقتول دفاع او را از نظر حقوقی نه جنگ یا دیه به عهده می گیرند و چنان که از گفته مورخین بر می آید این قاعده یعنی قسامه تقریباً در تمام قبایل رواج داشته است». و در ادامه میگویند که قسامه در جاهلیت رایج بوده و از تعداد شهود قسامه پنجاه تن بوده است، و قسم دروغ با بلای آسمانی همراه بوده است.^[۵۸]»
صاحب فرهنگ معروف لسان العرب^[۵۹] آورده است که : قسامه امری است که در زمان جاهلیت بوده و مردم به آن عمل می کردند «القَسامَه جاهلیّه ای کان أهلِ الجاهلیه یَدیُنون بها و قد قرّرها الاسلام.»
بند دوم – نظر مورخین
در کتاب بلوغ الارب آمده است که «اول قسامه کانت فی الجاهلیه» یعنی اولین قسامه در زمان جاهلیت بود و داستانی را از یکی از کشتگان بنی هاشم که در حال مرگ از شخصی از مردم یمن درخواست می کند که در موسم حج جریان را برای ابوطالب نقل کند و او انتقامش را بگیرد بعد که قبیله قریش برای ادای حج آمدند و داستان را برای ابوطالب نقل کرد ابوطالب متهم را فراخواند و به اوگفت که یکی از راه های پیشنهادی را بپذیر تا دعوی خاتمه پیدا کند – راه های پیشنهادی به ترتیب ۱۰۰ صد شتر – ۵۰ سوگند – قصاص بود – که آن شخص و قومش قسامه را انتخاب می کنند^[۶۰]»
ماجرای فوق را بیهقی نیز نقل می کند « و این نهاد حقوقی را از زبان شخصی بنام ابوعبدالله الحافظ از انصار به دوران جاهلیت نسبت می دهند^[۶۱]». همین داستان را اینگونه نیز ثبت کرده اند که در جریان خیبر وقتی کشته در میان یهود پیدا می شود یهودیان به پیامبر می گویند مثل این ماجرا برای نبی ما موسی سلام الله علیه اتفاق افتاده و حکم کرد حال اگر تو نیز پیامبری مثل او حکم کن. پیامبر نیز فرمود تحلفون خمسین یمیناً ثم یغرمون الدیه. گفتند که حقیقتاً به وحی عمل کردی «قضیت بالناموس ای : بالوحی^[۶۲]» این نزد حنیفه نصی متقن است.
بند سوم – نظر فقهای اهل سنت در مورد سابقه تاریخی قسامه
عقیده علمای اهل سنت بر این است که قسامه یک نهاد حقوقی دوران جاهلیت بوده که مردم در آن زمان به آن عمل می کرده اند و اسلام نیز آن را پذیرفت و انگشت صحه بر این رسم عرفی گذاشت.^[۶۳]
دکتر السید سابق نیز همین قول را آورده اند که «قسامه در دوران قبل از اسلام معمول بوده و آورده است که «اخرج النجاری و النسائی عن ابن عباس، رضی الله عنها، أن اول قسامه کانت فی الجاهلیه: «کان رجل من بنی هاشم، … ^[۶۴]» به هر حال اکثر علمای اهل سنت قسامه را امری معمول و رایج در دوران جاهلیت می دانند که اسلام آن را امضاء کرده است^[۶۵]»
بند چهارم – نظر فقهای امامیه در مورد سابقه تاریخی قسامه
در برخی کتب فقهی آمده است که اکثر فقهای امامیه قائلند که قسامه یک حکم تاسیسی است که در دوران گذشته و قبل از اسلام سابقه و رواج نداشته، اما با تحقیق و بررسی آراء فقها، امامیه می توان گفت اکثر این بزرگان فقه در مورد سابقه تاریخی قسامه سخنی به میان نیاورده اند و نمی توان گفت به خاطر بداهت امر نزد آنان بوده چون برخی از فقهای بزرگ بر آنند که این نهاد حقوقی معمول در دوران جاهلیت بوده و اسلام آن را امضاء کرده است و بیشتر شاید به این دلیل به مسئله تاریخچه قسامه نپرداخته اند که ضرورتی و فایده ای نمی دیدند و مشروعیت آن را یقینی دانسته و گفته اند که بررسی شواهد تاریخی و بحث تاریخچه قسامه هیچ تاثیری در نوع استنباط ندارد، مثلاً جناب آیت الله مرعشی نجفی ره بعد از نقل روایت ابی بصیر^[۶۶]حینما سأل اباعبدالله علیه السلام عن القسامه این کان بدوها؟ فاجاب علیه السلام : کان من قبل رسول الله … این روایت که مهمترین روایت در باب تاریخ قسامه است دو وجهین است یعنی بستگی دارد که کلمه قبل را به صورت (مِن قَبل به فتح اول) یا به صورت (من قِبَل به کسر اول و فتح ثانی) قراءت شود، می فرمایند: که این اختلاف و تشابه بعد از آنکه ثبوت قسامه در اسلام روشن است هیچ ضرری نمی رساند چون یا امضایی است و یا تاسیسی^[۶۷]» صاحب جواهر بعد از نقل سخن ابن اثیر و انتساب قول ضعیف به امضایی بودن، ایشان نیز می فرمایند که در این بحث فائده ای نیست، و همان روایت ابی بصیر را بدون اظهار نظر فقط می فرمایند که این روایت المحتمل قراء ته علی وجهین و لکن لافائده فی ذلک^[۶۸]».
همانطور که گفته شد فقهای قدیم در مورد تاریخچه و سابقه قسامه اظهار نظر نکرده اند و دیگر فقها برخی طرفدار نظریه تاسیسی بودن هستند که به این نظریه نیز به زودی خواهیم پرداخت و برخی طرفدار نظریه امضایی بودن این حکم هستند^[۶۹] گویی اینگونه به نظر می رسد که فقهایی که به تاسیسی بودن نظر داده اند به شواهد تاریخی نظر نکرده اند و عمده دلیل آنها همان روایت است که آنها را بررسی خواهیم کرد و لذا به تاسیسی بودن حکم کرده اند اما فقهای متاخر و خصوصاً معاصرین به مسئله شواهد تاریخی و کتب مفصل مراجعه کرده و نمونه هایی از قسامه را چه در ادیان گذشته و چه در اقوام گذشته پیدا کرده اند و لذا طرفدار نظریه تاسیسی بودن هستند و حتی یکی از معاصرین که از نظریه تاسیسی بودن قسامه به شدت دفاع کرده اند در پایان سخن نتوانسته شواهد تاریخی و نظر برخی فقها را نادیده بگیرد. لذا گفته اند که «احتمال دارد قسامه در گذشته معتبر بوده و سپس به دست فراموشی سپرده شد و اسلام مجدداً آن را زنده کرد و در این صورت باز قسامه به اسلام نسبت داده می شود.^[۷۰]
نقد برخی سخنان همین مولف خواهد آمد – برخی از فقها مثل صاحب جواهر^[۷۱] و صاحب کتاب مفتاح الکرامه^[۷۲] هر چند به صراحت نگفته اند که قسامه در جاهلیت رایج بوده اما ابتدا نظر امضایی بودن را آورده اند بعد با قول ضعیف (قیل یا قد) نظر تاسیسی بودن را آورده اند و خود دیگر هیچ اظهار نظری نکرده اند اما بعضی از فقهای معاصر با اشاره به همه نظرات سه گانه امضایی بودن قسامه را حتی با استناد به روایت ابی بصیر که گفته شد دووجهین است و با شواهد تاریخی و حدیثی از عامه و خاصه ثابت می کند و می فرموده اند که امضایی بودن قسامه امری مسلم است.»^[۷۳]
گفتار دوم-ادله طرفداران نظریه دوم
برخی از فقها که طرفدار این نظریه هستند.^[۷۴] به ادله زیر تمسک جسته اند،
عمده دلیل این عده که می گویند قسامه در زمان جاهلیت معمول نبوده استناد به روایات این باب می باشد.
الف- استدلال به روایت صحیحه ابی بصیر می باشد که : «قال : سئلتُ أبا عبدالله (ع) من القسامه این کان یدؤها؟ فقال (ع) کان من قبل رسول الله …^[۷۵]»
ابوبصیر ابتدای قسامه را از امام صادق (ع) سوال می کند و امام (ع) می فرمایند: حکم قسامه از طرف پیامبر اکرم (ص) بعد از فتح خیبر شروع شد … »
در این روایت که مهمترین دلیل این عده است کلمه «قبل» وجود دارد که اگر با فتح اول قرائت شود در شمار ادله این گروه است و اگر با کسر اول قرائت شود در شمار ادله طرفداران نظریه اول جای می گیرد و لذا صاحب جواهر گفته که: «روایت مشتمل بر لفظ من قبل که قرائت آن دو وجهی است را خواهی شنید^[۷۶]» ، در مورد مساله تاریخچه قسامه یکی از فقها ذیل همین روایت عبارتی دارند که آن را می آوریم «اسلام برخی از احکام گذشته را منسوخ اعلام کرد و برخی را امضاء کرده و هر جا در مورد حکمی شک شود بر اساس استصحاب میگوییم امضایی است»^[۷۷].
ب: از دیگر روایات مورد استناد طرفداران نظریه دوم: روایت دیگری از ابی بصیر: «ان الله حکم فی دمائکم بغیرما حکم فی اموالکم …^[۷۸]» (بیان فرموده که ) در اموال، اول از مدعی بینه و شاهد می خواهند اگر شاهدی نداشت مدعی علیه قسم می خورد، اما در باب قتل ابتدا از مدّعی قسم می خواهند و نحوه استدلال این است که این روایت بر این اشعار دارد که، اگر قسامه روش متداول و مستمری در میان اعراب جاهل بود، این گونه از آن تعبیر نمی شد.
ج: استدلال به روایت سعید بن مسیّب است: «ان النبی بداً بالیهود بالقسامه و جعل الدیه علیهم لوجود القتیل بین اظهرهم^[۷۹]» پیغمبر اکرم (ص) قسامه را با یهود شروع کرد.
نحوه استدلال این است که کلمه ابتدا برای حدوث شیء که قبلاً سابقه نداشته، به کار برده می شود، با توجه به اینکه: روایت اول ذووجهین است و مدعای هر دو گروه را ثابت می کند و چون این گونه است غیر قابل استدلال است.
روایت دوم که در صدد بیان حکمی دیگر است و این تکه از عبارت نه ظاهر عبارت و نه مفهوم عبارت کوچکترین اشعاری به مسئله تاریخ قسامه ندارد نهایت چیزی که می توان از این روایت برداشت کرد مسئله تشریع و حجیت قسامه در اسلام است و اینکه این تشریع به نحو امضایی بوده یا تاسیسی این روایت اشاره ای به آن ندارد، روایت سوم نیز که اشاره به این دارد که پیامبر (ص) یهود را به اجرای مراسم قسامه فرا خواند نه اینکه قسامه را با یهود تاسیس کرد چون یهودی ها متهم بودند و لوث بر فرد یا افراد معین از آنها حاصل نبود و مسلمین قسامه را اجرا نمی کردند لذا قسامه را با آنها شروع کرد و این هم دلالتی به تاریخ قسامه ندارد نهایت اینکه اگر بگوییم که پیامبر (ص) قسامه را با یهود آغاز کرد و در اسلام تشریع کرد باز هم به مسئله امضایی یا تاسیسی بودن هیچ اشاره ای ندارد می بینیم که تنها ادله این گروه این استدلال به روایات باب قسامه است که ما جهت دوری از اطاله کلام به یکی دو روایت دیگر که در این زمینه استدلال شده اشاره نمی کنیم فقط این نکته را یادآور می شویم که استدلال به آن روایت ها جهت اثبات تاسیسی بودن قسامه در نهایت ضعف است.این روایت ها که مطرح شده تشریع و حجیت قسامه را به خوبی نشان می دهند اما کوچکترین اشاره ای به تاریخ قسامه ندارند و مسئله تاسیسی یا امضایی بودن قسامه را نشان نمی دهند برخی از فقها متاسفانه بحث تاریخچه را با حجیت قسامه نزد مسلمین خَلط کرده اند و عبارت صاحب جواهر در صفحه ۲۲۶ را که مربوط به تاریخچه قسامه است را با حجیت آن مخلوط کرده در حالی که این دو بحث کاملاً از هم جدا هستند. در اینجا عین عبارت صاحب جواهر را همراه با ترجمه و برداشت اشتباه یکی از فقهای معاصر می آوریم: « و عن ابن الاثیران القسامه جاهلیه و اقرها الاسلام، و قیل : ربما یظهر من اخبارنا انها من وضع رسول الله و ستسمع الخبر المشتمل علی الفظ (من قبل) المحتمل قراءته علی وجهین و لکن لا فائده فی ذالک^[۸۰]» ترجمه این عبارت را به عنوان یکی از استدلالهای خود مبنی بر تاسیسی بودن قسامه آورده است و آن را با مسئله تشریع و حجیت و اعتبار قسامه که هیچ اختلافی در آن نیست را مخلوط کرده و گفته است که در پی گیری این بحث چندان فایده ندارد، زیرا اولاً ، روایات زیادی وارد شده که از طرف پیغمبر (ص) این مساله مورد پذیرش بوده و ثانیاً، از مسلمات فقه و مورد اتفاق شیعه و سنی و ثالثاً تاثیری در شیوه استنباط ندارد.^[۸۱]» در حالی که از سخن صاحب جواهر طرفداران نظریه اول نیز کسانی بهره جسته اند اما ترجمه و برداشت صحیح عبارت این است، از ابن اثیر در نهایه نقل شده که قسامه در جاهلیت معمول بوده و اسلام آن را امضا کرده و مشروع دانسته است، و ممکن است گفته شود چه بسا ظاهر برخی روایات ما این را بیان کند که قسامه را رسول الله (ص) وضع کرده است که خبری که در این باب هست و در آن از لفظ «من قبل» استفاده شده و قرائت آن دو وجهی است و دو احتمال در آن هست را خواهی شنید و البته بحث تاریخچه فائده چندانی ندارند.»می بینیم که صاحب جواهر قول به امضایی بودن را ترجیح داده اند و نباید بحث تاریخچه را با مشروعیت قسامه با هم قاطی کنیم چون امضایی بودن و حجت بودن مسئله ای معمول و رایج در شرع مبین اسلام می باشد.
د: عدم سابقه و شواهد تاریخی قبل از اسلام: اگر قسامه یک امر معمول بها در گذشته بوده پس چرا نمونه های تاریخی آن ذکر نشدهف جواب این است که اولاً نمونه های تاریخی آن زیادند و ما چند نمونه آن را ذکر کردیم در ثانی نمونه های تاریخی در کتب تاریخی است و فقها در باب قسامه به بحث تاریخچه نپرداخته اند تا چه رسد به اینکه شواهد تاریخی بسیار دور هر موضوع را ذکر کنند لذا برای یافتن نمونه های تاریخی باید به کتب مفصل و قدیمی و تاریخی مراجعه شود.
اما این نظر هر چند آنگونه که برخی گفته اند که «فقهای شیعه امامیه معتقدند که قسامه قبل از اسلام سابقه ای نداشته^[۸۲]» اما این قول آنقدر هم مقنن نیست و باید گفت که برخی از فقهای شیعه معتقدند که قسامه امری امضایی است، یکی از طرفداران این نظریه (تاسیسی بودن قسامه) که ادله ای را نیز برای ادعایش اقامه کرده است و ما عمده آن دلایل را نیز ذکر کردیم در پایان بحث تاریخچه می گویند که «احتمال دارد که قسامه در ادیان گذشته معتبر بوده باشد ولی بعدها به دست فراموشی سپرده شده و اسلام آن را تاسیس کرده است^[۸۳]». از همین عبارت دو نکته استفاده می شود اول اینکه ایشان شواهد مقنی را یافته و نتوانسته مسئله امضایی بودن را به کلی رد کند و مدعای خود را ثابت کند دوم اینکه به چه دلیل فراموش شده. آیا یک نهاد حقوقی ضعیف بوده که می گوییم اینطور نیست پس چرا آن را فراموش کنند.»
گفتار سوم-ادله طرفداران نظریه سوم
بند اول – روایت سرخسی
طرفداران این نظریه قائلند که قسامه در زمان خلفای راشدین وضع شده به نحو تاسیس یعنی قبلاً سابقه ای نداشته اما عده کمی از طرفداران این نظریه قائلند که «قسامه» از امور جاهلیت بود که ابتداء معاویه به آن حکم کرده بود.»^[۸۴]
در یک روایتی که سرخسی نشان می کند، کشته مردی در زمان خلیفه دوم عمر، در نزدیکی وادعه پیدا شد حارث ابن اصبح گفت: یا امیرالمومنین نه قسم های ما از اموالمان حافظ است نه اموالمان از قسم هایمان. «لا ایماننا تدفع عن اموالنا و لا اموالنا تدفع عن ایماننا^[۸۵]» عمر در جواب وی چنین گفت: خونتان به وسیله قسم های شما حفظ می شود و غرامت را به خاطر وجود کشته می دهید.»
بند دوم – استناد به قول محمد جریر طبری
بعضی هم قایل به تاسیس آن در زمان خلیفه سوم، عثمان بن عفان هستند، مورخ، محمد بن جریر طبری^[۸۶] در تاریخ خود ضمن بیان چگونگی مساله جایگزینی معید به جای ولید بن عقبه در مورد ولایت کوفه به ماجراهای متعلق به آن زمان پرداخته است و قضیه قتلی را مطرح نموده است و مدعی شده که به خاطر آن قسامه را در زمان خلافت عثمان مطرح شده است.»
بند سوم – نقد و بررسی نظرات سه گانه