رویه قضایی نیز با تمایل به ملاک شخصی از ملاک نوعی روی برگرداند. بر اساس رأی دیوان عالی کشور خود موضوع قرارداد آن چیزی است که اگر چنان­چه نمی­بود یکی از طرفین حاضر به انعقاد قرارداد نمی­شد. از دیدگاه رویه قضایی مفهوم سوبستانس صرفاً شخصی نیست بلکه در تفسیر قرارداد باید آن اشتباه که مدّنظر طرفین بوده است محتمل باشد. درواقع اشتباه پذیرفته نمی­ شود جز در مورد یک وصف مورد توافق و اشتباهی که در ذهن یک طرف بوده باشد و اساساً اشتباه مهم و مؤثر تلقّی نمی­ شود مگر آن­که در ذهن طرف دیگر نیز وجود داشته باشد. این امر مورد تأیید دیوان عالی کشور نیز قرار گرفته است.[۴۲۸] این نوع نگرش به ملاک شخصی، معلول نقصان ملاک شخصی و مبنای اراده است و به­خاطر مبانی حقوق فرانسه چنین قیدی در این حقوق قابل قبول است درحالی­که در حقوق ما نمی­تواند پذیرفتنی باشد. اما این قید که اشتباه باید به­لحاظ روانی مورد قبول و محتمل باشد و لذا اشتباه از اشخاص حرفه­ای به­عنوان مثال قابل قبول نیست هم­چنان­که در رویه قضایی فرانسه نیز پذیرفته شده است،[۴۲۹] در حقوق ما نیز قابل قبول است. البته چنان­که دیدیم در حقوق ما این قید در مرحله اثبات اشتباه باید تعقیب شود و نه در مرحله ثبوتی اشتباه. در رویه قضایی و حقوق فرانسه به­جای عبارت خود موضوع معامله[۴۳۰] از عبارت وصف اساسی[۴۳۱] استفاده شده است.[۴۳۲]
برخی محققان صریحاً گفته­اند این یقینی است که ما باید کلمه سوبستانس را به­معنای شخصی­اش در نظر بگیریم. این تفسیر با منظور قانون­گذار انطباق دارد و به­ ویژه در چهارچوب منطق رضایی بودن قراردادها قرار می­گیرد. رویه قضایی نیز در آن­جایی که ما فرمول­هایی را پیدا می­کنیم که می­گوید در هنگامی­که طبیعتِ موضوعِ اشتباه، به­گونه ­ای است که بدون آن یکی از طرفین وارد قرارداد نمی­ شود»،[۴۳۳] نیز ملاک شخصی را برگزیده است.[۴۳۴] به­اعتقاد جک فلور چون تفسیر سوبستانس با نظریه شخصی انجام گردیده، رویه قضایی فرصت این را به­دست آورده تا قراردادهای مربوط به اموال غیر مادی مانند انتقال حق کسب و پیشه و یا انتقال حقوق ارثی را به­خاطر اشتباه باطل اعلام کند. درواقع چون مفهوم وصف اساسی در رویه قضایی خیلی وسیع تفسیر شده، مواردی که قراردادها به­خاطر اشتباه باطل شوند بسیار فراوان شده است. این حقوق­دان سپس مثال­هایی را در رویه قضایی برای اشتباه موجب بطلان با ملاک شخصی ذکر می­ کند که بیان برخی از آن­ها جالب توجه است. هنگامی­که یک شیء قدیمی را به­خاطر قدمتش می­خواسته­ایم بخریم در­حالی­که کاشف به­عمل آید که کپی است،[۴۳۵] هنگامی­که یک تابلو به­نادرستی به یک نقاش مشهور نسبت داده شده است،[۴۳۶] هنگامی­که خریدار یک خودرو نمی­دانسته که آن خودرو مورد رهن واقع شده است،[۴۳۷] هنگامی­که زمین فروخته شده غیر قابل ساخت و یا حداقل با توجه به قصد خریدار نامناسب برای ساخت باشد.[۴۳۸] درهرحال این آراء محدود به این چند مورد نمی­ شود.[۴۳۹]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

صرف­نظر از اثر کلی نظریه شخصی، یعنی حکم به بطلان در مواردی که طبق نظریه نوعی تجویز نمی­شد و حکم به صحت در مواردی که طبق نظریه نوعی صادر می­شد، باید گفت طبق نظریه شخصی خواهان نه­تنها باید اثبات کند که به­نادرستی فکر کرده است که فلان وصف در موضوع قرارداد وجود داشته است بلکه باید این­را نیز اثبات کند که دلیل اصلی برعهده گرفتن تعهد از جانب وی همین وصف مفقود بوده است. هیچ یک از مثال­های فوق و مثال­های دیگر چنان­که برخی حقوق­دانان گفته­اند[۴۴۰] قابلیت این­را ندارند که از آن­ها یک قاعده کلی درخصوص ملاک تشخیص صحت ادعای مدعی اشتباه در دو ادعای فوق، استنباط کنیم. دادرس باید در هر مورد شرایط مختلفی را بسته به مورد مدّنظر قرار دهد.
در ارزیابی وصف اساسی و تعیین­کننده برخی محققان دو روش را برای ارزیابی شخصی معرفی می­ کنند. روش نخست ارزیابی عینی «Appreciation in concreto»، می­باشد که در آن به دنبال این هستیم که چه وصفی را، متعاقد اصلی تلقّی می­ کند. روش دوم ارزیابی انتزاعی «Appreciation abstracto»، می­باشد که در آن به­دنبال این خواهیم بود که از دید عرف و عموم چه وصفی تعیین­کننده است.[۴۴۱] چنان­که گذشت، ما نمی­توانیم ارزیابی انتزاعی را نوعی روش ارزیابی شخصی تلقّی کنیم چراکه در آن به روان و اراده فرد اشتباه­کننده توجه نمی­ شود. بنابراین به نظر می­رسد این حقوق­دان خواسته است با قرار دادن این دو روش در ذیل ارزیابی شخصی، این دو روش را از ارزیابی مادی (جنس تشکیل­دهنده موضوع قرارداد) متمایز کند. درواقع هدف تفکیک این دو نوع، از ارزیابی مادی بوده است.
چنان­که گفتیم در کنار ملاک مادی و صورت عرفیه، ملاک شخصی نیز وجود دارد. در حقوق فرانسه ملاک سوم و برداشت شخصی از سوبستانس اگرچه در مفهوم وسیع­تری مورد پذیرش قرار گرفته است ولیکن چنان­که دیدیم سوبستانس در این معنا باید دارای شرایطی باشد. برخی اوقات متعاقد به­ دلیل کاملاً شخصی قصد تهیه چیزی را دارد. به­عنوان مثال او در نزد عتیقه فروش کالایی را پیدا می­ کند که معتقد است آن به نیاکانش تعلّق دارد. او شمشیری که وی فکر می­ کند متعلق به پدر پدر بزرگش است می­خرد، اما نه به­خاطر استفاده از آن یا به­خاطر قدمتش، بلکه به­خاطر یک خاطره خانوادگی، او اقدام به خرید آن شمشیر می­ کند. سؤال این­جا است که در این مثال آیا اشتباه در این وصف، که البته تعیین­کننده نیز است، مؤثر در قرارداد می­باشد؟ و یا در مثال دیگر یک کلکسیونر یک تابلو بوم دُلَکرواس[۴۴۲] را به این دلیل که او فکر می­کرده که این تابلو به­عنوان تابلوی تزئینی اتاق آن نقاش بزرگ به­کار می­رفته است می­خرد. پس از بررسی متوجه می­ شود چنین چیزی واقعیت نداشته است. آیا می­توانیم در این موارد بطلان را درخواست کنیم؟
رویه قضایی قائل به تفکیک شده است. اگر طرف او از وصف تعیین­کننده این اشیاء از دید خریدار، بی­اطلاع بوده باشد، رأی به بطلان نمی­دهیم؛ چراکه اگر رأی به بطلان دهیم ما متعاقدی که درواقع مرتکب هیچ اشتباهی نشده است، را مجازات کرده­ایم. اما اگر هنگام انتقال این اشیاء، منتقل­الیه اشاره به وصف مورد تأکیدش داشته باشد در این صورت یا طرف دیگر عقد به­رغم علم به فقدان این وصف سکوت کرده و درواقع دارای سوء نیّت می­باشد و لذا صلاحیت مورد حمایت واقع شدن را ندارد و یا وی از روی حسن نیّت فکر می­کرده که این صفت وجود دارد، که در این صورت ما با یک اشتباه دوجانبه مواجه هستیم، اشتباهی که مانع شکل­ گیری قرارداد از اساس می­ شود.[۴۴۳]
مقتضای ملاک شخصی و یا نظریه شخصی همان قواعد برآمده از اراده می­باشد. به این صورت که اراده باید درهرحال سالم و بی­عیب از گزند عیوب اراده و از جمله اشتباه پا به عرصه حقوق بنهد، در غیر این صورت اراده معدوم یا ناقص است و در هر حالت دارای ضمانت اجرای خاص خود می­باشد. در حقوق فرانسه از آن­جا که التزام همیشگی به نظریه شخصی برای حقوق­دان فرانسوی به­جهت قاعده اخلاقی غیر ممکن است، هرازگاهی در نظریه شخصی، شرط و شروطی وارد می­آورند تا هم بتوانند به اراده و حاکمیت آن از یک طرف احترام بگذارند و هم خود را در برابر مصلحت­های جانبی مانند اخلاق و نظم قراردادی از طرف دیگر مسؤول بدانند.
این درحالی است که در حقوق ما نظریه شخصی طابقاً نعل بالنعل با مبنای اراده و عیوب آن همگام است و لذا ما برخلاف فرانسویان نه ملزم و نه محتاج به اعمال محدودیت­های خاص درخصوص این نظریه (نظریه شخصی) هستیم. از طرفی نه­تنها چنان­که دیدیم درخصوص مبنای اراده و این­که این مبنا یگانه مبنای اشتباه تلقّی شود، ایرادات و نارسایی­هایی (البته به حق) وجود دارد، بلکه درخصوص نظریه شخصی محض نیز ایراداتی وارد شده است. عمده این ایرادات ناپایداری و عدم امنیت قراردادی در نظریه شخصی می­باشد. برخی از اساتید گفته­اند ممکن است یکی از متعاملین تصوّر خاص و کاملاً فردی و حتی بوالهوسانه از مورد معامله داشته باشد و اوصافی را اساسی بداند که در نظر عرف غیر اساسی باشد. اگر نظریه شخصی محض را بپذیریم باید بگوییم هر جا که در وصفی که از نظر یکی از متعاملین اساسی بوده، اشتباهی روی داده باشد معامله باطل است و این بطلان به طرف دیگر معامله تحمیل می­ شود، هرچندکه وی از اشتباه طرف خود هیچ­گونه اطلاعی نداشته باشد. مثال این استاد بزرگ­وار جالب توجه است. ایشان می­فرمایند کسی که کتاب­های صحافی شده به­وسیله فلان صحاف معروف قرن هجدهم را خریداری و جمع­آوری می­ کند، به کتابی برمی­خورد که تصوّر می­ کند به­وسیله همان هنرمند صحافی شده است و بعد معلوم می­ شود که صحافی از یک هنرمند معروف دیگر است که ارزش کارهایش کم­تر نیست. بنا بر نظریه شخصی محض، اشتباه در این­جا مربوط به وصف اساسی موضوع معامله است و باید معامله قابل ابطال باشد، با این­که عادلانه نیست که بطلان را به فروشنده­ای که از تصوّر غلط خریدار اطلاع نداشته و کتابی را که ارزش آن در نظر عرف کمتر از کتاب موردنظر خریدار نبوده فروخته است، تحمیل کنیم.[۴۴۴]
چنین ایراداتی به نظریه شخصی، منجر به تعدیل این نظریه و ظهور نظریه جدیدی تحت عنوان نظریه مختلط شد و چنان­که خواهیم دید نظریه مختلط واکنشی به نقایص نظریه نوعی و نظریه شخصی می­باشد.
بند سوم- نظریه مختلط
دیدیم که مکتب یا نظریه نوعی در کنار حفظ استحکام معاملات و رعایت منافع طرف دیگر قرارداد به اراده اشتباه­کننده و تأمین شدن مقتضیات آن توجه کافی ندارد. در مقابل، مکتب شخصی به­رغم توجه به اراده اشتباه­کننده، نسبت به مصالح طرف دیگر و استحکام معاملات کاملاً بی­توجه می­باشد. لزوم مشترک بودن اشتباه و یا علم طرف دیگر و یا لزوم در قلمروی تراضی قرار گرفتن اشتباه، چنان­که خواهیم دید از جمله شرایطی است که اغلب حقوق­دانان فرانسوی و نوعاً رویه قضایی بر آن­ها تأکید دارد، برای رهایی از عیوب دو نظریه و حفظ مزیت­های این دو نظریه می­باشد.
درواقع با لازم دانستن این شروط نه­تنها به اراده اشتباه­کننده احترام گذاشته­ایم بلکه از طرف دیگر به او این اجازه را هم نمی­دهیم که هر ادعایی را مطرح کند. چنان­که خواهیم گفت این شروط اگرچه در حقوق فرانسه نوعاً مورد قبول واقع شده است؛ چراکه در حقوق فرانسه مبنای اراده باید دغدغه­ های اخلاقی را نیز رعایت کند. ولیکن در حقوق ما به­خاطر غلبه مبنای اراده این شرایط هیچ کدام از جهت ثبوتی نمی ­توانند جزو شرایط تأثیر اشتباه باشند، هرچندکه به­لحاظ اثباتی می­توان به­نحوی از آن­ها بهره برد. درهرحال لزوم این شرایط لااقل در حقوق فرانسه به نزدیکی دو مکتب کمک شایانی کرده است. وانگهی در مکتب مادی وصف ذاتی مورد معامله بر مبنای نظر عرف معین می­ شود مگر این­که دو طرف قید دیگری را به­تراضی معین و در عقد تصریح کنند. در مکتب شخصی نیز وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترک دو طرف تعیین خواهد شد و این مقصود می ­تواند از شرایط عقد و یا قرائن دیگر استنباط شود. در آن­جا که طرفین صریحاً مقصود خود را بیان می­دارند بی­گمان باید از آن پیروی کرد و اختلاف تنها در مواردی باقی می­ماند که نتوان از اعلام اراده­ها مقصود را به­روشنی دریافت. در این فرض است که مکتب مادی به داوری عرف و مکتب شخصی به قراین کاشف از اراده رجوع می­ کند.[۴۴۵]
برخی حقوق­دانان در توصیف نظریه مختلط گفته­اند در این نظریه سرنوشت قرارداد تابع فکر شخصی یکی از متعاملین نیست بلکه معیار اشتباه، فکر عمومی و عرف و عادت است. به­اعتقاد ایشان از نظر عرف پاره­ای از اوصاف در موضوع معامله اساسی می­باشد و اشتباه در این اوصاف است که موجب بطلان معامله می­ شود. ایشان سپس از اوبری و رو تعریف سوبستانس را بیان می­دارند که به­اعتقاد این دو حقوق­دان منظور از سوبستانس نه فقط عنصر مادی موضوع است، بلکه علاوه­بر آن خصوصیاتی است که اجتماع آن­ها طبیعت خاص موضوع را در نظر عرف تشکیل می­دهد و آن­را بر حسب مفاهیم عمومی از اشیائی که از نوع دیگر هستند جدا می­ کند.[۴۴۶]
چنان­که قبلاً نیز گفتیم، این تعبیر از سوبستانس و نیز توصیف این حقوق­دان از نظریه مختلط، آن چیزی نیست که ما به دنبال آن هستیم. درواقع چه در تعریف نظریه مختلط از منظر این حقوق­دان و چه در تعریف سوبستانس از منظر اوبری و رو، تأکید بر نظریه نوعی شده است و نه بر نظریه شخصی و البته به­لحاظ اجتناب از ملاک مادی، این توصیف و تعبیر تا حدی معتدل­تر از ملاک مادی در نظریه نوعی است. لیکن از آن­جا که در آن­ها کاملاً به نظریه شخصی و اراده توجهی نشده است، لذا نمی­ توان آن دو را دو توصیف و تعریف معتدل شده دانست که جوانب هر دو ملاک نوعی و شخصی را رعایت می­ کنند. درواقع نظریه مختلط مصطلح، خود به­نوعی جزو نظریه عرفی و نوعی است.[۴۴۷] در نظریه عرفی یا نوعی سوبستانس یا ماده تشکیل­دهنده شیء است و یا با توجه به عرف و عادت و نظر همگانی آن­را شناسایی می­کنیم. درحالی­که مراد ما از نظریه مختلط، نظریه­ای جدید و معتدل است که نه چشم بر حاکمیت اراده ببندد و نه دل را فارغ از مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر معامله کند.
دست­یازیدن به نظریه مختلط در عالم واقع کار چندان آسانی نیست. اگرچه چنان­که برخی از اساتید گفته­اند در عمل این دو نظریه به هم نزدیک می­شوند چراکه دادرس در پی مقصود واقعی دو طرف هنگامی­که به اوضاع و احوال رجوع می­ کند خواه­ناخواه مبنا را نظر عرف قرار می­دهد،[۴۴۸] لیکن هم­چنان خود ایشان گفته­اند این اختلاف بیشتر از جنبه نظری اهمیت دارد. در برخی قوانین مانند قانون تعهدات سویس (ماده ۲۵)به هر دو نظریه اشاره شده است ولیکن هرگز از تقدم یک ملاک بر دیگری سخن به­میان نیامده است.
آن­چه به­لحاظ نظری مهم است این است که درصورت تضاد مؤدای این دو نظریه باید کدام یک را مقدم دانست؟ در بحث قواعد اخلاقی خواهیم دید که رویکرد نوعی برخلاف نظریه شخصی کمتر می ­تواند منافع مدعی اشتباه را تأمین کند. از منظر اشتباه­کننده این رویکرد در تقابل با حسن نیّت وی می­باشد، اگرچه از منظر طرف مقابل اصل حسن نیّت مقتضی عدم قبول ادعای اشتباه است؛ چراکه هیچ دلیلی ندارد طرف دیگر به­صرف اشتباه یک طرف دچار تزلزل و بی­اطمینانی گردد و از اطمینان به وضعیت موجود محروم بماند. از طرف دیگر رویکرد شخصی با تکیه بر اراده باطنی، منافع مدعی اشتباه را بیشتر تأمین می­ کند به­نحوی­که از منظر او حسن نیّت مقتضی چنین حکمی است؛ درحالی­که از منظر طرف مقابل قبول ادعای اشتباه به­ طور گسترده می ­تواند مخالف اصل حسن نیّت تلقّی شود.
در قسمت مربوط، به دلایل دو طرف به­تفصیل خواهیم پرداخت و خواهیم دید که چگونه لئونارد به نفع نظریه نوعی استدلال می­ کند و در مقابل باهر، راور و هارتمن چگونه از نظریه شخصی دفاع می­ کنند. اکنون باید دید آیا راه میانه­ای وجود دارد؟ و درصورت تعارض این دو کدام یک مقدم است؟ در حقوق فرانسه چنان­که گفتیم اوبری و رو و نیز گُدمه در ارائه نظریه مختلط به­ صورت عرفیه اشاره کرده ­اند. مراد از صورت عرفیه همان اوصاف و ویژگی­هایی است که از نظر عرف مهم و اساسی تلقّی می­ شود. در حقوق ایران نیز برخی بزرگان حقوق[۴۴۹] با ملاک قرار دادن صورت عرفیه برای تشخیص سوبستانس یا خود موضوع معامله و نیز مقایسه آن با نظریه اوبری و رو و گُدمه و قابل انطباق بودن این دو نظریه بر هم، این نظریه را که نظریه مختلط نامیده شده است را به نظام قضایی ما پیشنهاد می­ کنند. البته ایشان تفاوت ملاک صورت عرفیه در ماده ۲۰۰ قانون مدنی ایران با ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی فرانسه را در ضمانت اجرای آن دانسته ­اند؛ با این توضیح که در حقوق ایران، ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله بر طبق نظریه صورت عرفیه بطلان مطلق است درحالی­که این ضمانت اجرا در حقوق فرانسه بطلان نسبی می­باشد.
اگرچه نظریه یا ملاک صورت عرفیه نسبت به ملاک مادی، معقول­تر و مناسب­تر است و از معایب نظریه شخصی (عدم استحکام معاملات و …) نیز مُبری است و حتی با دکترین و رویه قضایی امروز فرانسه نیز هماهنگ است ولیکن آیا می­توان این ملاک را منطبق با مبانی حقوقی خود دانست؟ آیا مبنای اراده و عیوب آن که خود را یگانه مبنای حاکم بر نظریه اشتباه و سایر عیوب اراده می­داند، به ما این اجازه را می­دهد که به­مانند فرانسویان ملاک صورت عرفیه را برای تشخیص خود موضوع معامله به­کار ببریم؟ اگر حقوق­دانان فرانسوی، ملاحظات اخلاقی را در عرض قواعد اراده در جعل احکام اشتباه مؤثر می­دانند و برای تشخیص سوبستانس از ملاک صورت عرفیه که با مبانی حقوقی ایشان هماهنگ است بهره می­برند، آیا حقوق­دانان ما نیز مجاز هستند به­مانند ایشان از این ملاک در تشخیص خود موضوع معامله بهره­مند گردند؟ به نظر می­رسد ملاک صورت عرفیه یک ملاک نوعی است و با مبانی حقوق ما که تکیه بر اراده و اراده باطنی دارد ناسازگار است هرچندکه مزایای این ملاک را نمی­ توان انکار کرد. برخی محققان برای برون رفت از این مشکل گفته­اند نظر صائب این است که قائل به نظریه شخصی با معیار عرفی شویم. به­اعتقاد ایشان آن چیزی اساسی تلقّی می­ شود که طرفین آن­را به­عنوان وصف اساسی مدّنظر داشته و البته در قرارداد نیز ذکر کرده باشند. چون مقاصد و امیال شخصی بدون این­که وارد قلمروی تراضی شود، هیچ اثری نمی­تواند داشته باشد. اما این اهمیت اراده برای متعاملین در مرحله ثبوت است. در مقام اثبات آن وصفی اساسی تلقّی می­ شود که عرف آن­را اساسی بداند و چنان­چه متعاقدین یا احدی از متعاقدین مدعی باشد که آن وصف عرفاً اساسی، در نظر ایشان اساسی نبوده یا وصفِ عرفاً غیر مهم، در نظر آن­ها اساسی بوده و این قصد در قلمرو تراضی نیز وارد شده، باید بار سنگین اثبات دلیل را نیز تحمل نماید.[۴۵۰]
بیان این محقق و تلاش ایشان در حفظ اصالت مبنای اراده در تشخیص خود موضوع معامله، جالب توجه است. بااین­حال کلام ایشان نیز از جهاتی محل ایراد است. ذکر در قرارداد و یا ورود در قلمروی تراضی و یا حتی علم طرف دیگر به اساسی بودن موضوع اشتباه، در حقوق ما شرط تأثیر اشتباه نمی ­باشد و اشاره این محقق به لزوم این شروط نمی­تواند بی­تأثیر از حقوق مغرب زمین باشد. خصوصاً آن­که ایشان اهمیت اراده با این شرایط را مخصوص مرحله ثبوتی می­دانند، درحالی­که چنان­که در شرایط اشتباه دیدیم در حقوق ایران هیچ یک از این شرایط برای تأثیر اشتباه شرط نیست. البته کلام ایشان در قسمت دوم یعنی مرحله اثبات، کلامی متین و مقبولی است و ما نیز بر این نتیجه صحه می­گذاریم؛ چراکه در مقام اثبات، سیاست قضایی به­راحتی این اختیار را دارد که در قبول هر ادعایی به سخت­گیری و یا تساهل و تسامح روی آورد.
درواقع در حقوق ما ملاک صورت عرفیه به­لحاظ مبنایی نمی­تواند در مرحله ثبوت اشتباه موجه باشد و این ملاک شخصی است که در مرحله ثبوت حرف نهایی را می­زند. بااین­حال به­خاطر همگام شدن با دکترین­های حقوق فرانسه و استفاده از مزایای نظریه نوعی، می­توان در مرحله اثبات شرط و شروطی را بر نظریه شخصی تحمیل کرد. این راه­حل هم با مبانی حقوقی ما سازگار است و هم به­نوعی پاسخ­گوی ملاحظات اخلاقی و اجتماعی است؛ راه­حلی که نه از سر ناز و اختیار بلکه از باب نیاز و الزام اقتضاءات حقوق ملی بر ما تحمیل می­ شود و اگر قرار باشد روزی در این راه­حل تغییری ایجاد گردد و یا مثلاً اقبال به نظریه صورت عرفیه و نظریه مختلط فرانسویان گردد باید قبل از هر چیز در حوزه مبنای اشتباه، مبنای اراده را به­نفع مبانی دیگر مانند مبنای اخلاقی و سایر ملاحظات اجتماعی محدود کرد.
قائل شدن به نظریه صورت عرفیه برای تشخیص خود موضوع معامله اگرچه بر مذاق برخی حقوق­دانان خوش می ­آید و نوعی جمع بین دو نظریه نوعی و شخصی می­باشد؛ چراکه درهرحال عرف به­استخدام در می ­آید تا نظر شخصی معامل کشف گردد، ولیکن با مبنای فعلی حقوق ایران هم­خوانی ندارد. در این نظریه به­سان برخی نظریه ­ها و از جمله نظریه ایرینگ برای حل مشکل و حفظ مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر به­نوعی فرض اراده شده است، اراده مفروضی که به­راحتی می ­تواند با اراده حقیقی متعامل مغایرت داشته باشد. بنابراین بایسته است بر اساس مبنای اراده بر نظریه شخصی تکیه کنیم و البته برای تلطیف این نظریه و پرهیز از معایب آن، در مرحله اثبات نه­تنها به ملاک نوعی نظر داشته باشیم، بلکه به­مانند فرانسویان شرایطی مانند «در قلمروی تراضی بودن» را در قالب معقول و متعارف بودن اشتباه پی­گیری کنیم.
فصل سوم: تقسیمات اشتباه (اقسام اشتباه)
در نظام­های حقوقی مختلف اشتباه از چندین جهت مورد تقسیم قرار ‌گرفته ‌است. مهم­ترین این تقسیم­ها مبتنی بر اثر و ماهیت اشتباه می‌باشد. با توجه به تعریف اصطلاحی اشتباه «اعتقاد غیر ‌دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد»، می‌توان گفت از یک دیدگاه کلی اشتباه به اشتباه مؤثر و غیر ‌مؤثر تقسیم ‌پذیر است. بحث از اشتباه غیر مؤثر به­عنوان یک نوع اشتباه حکایت از جامع ‌بودن نظریه اشتباه دارد هرچندکه برخی تنها اشتباهات مؤثر را جزو این نظریه می‌دانند. وانگهی با توجه به عبارت «واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی» می‌توان گفت نه­تنها اشتباه در عناصر عمل حقوقی مثل موضوع معامله، شخص طرف معامله، جهت و انگیزه و حتی نوع عمل حقوقی از انواع اشتباهات تلقّی می‌شود، بلکه با توجه به کلمه «واقعیت(های)»، اشتباه در کیفیت (انواع وصف­ها)، کمیت و… راجع به این عناصر هم از جمله انواع اشتباه می‌باشد. بنابراین اشتباه در وصفِ سلامت یا وصفِ اجتماع موضوع معامله خود نوعی اشتباه می‌باشد.
چنان­که خواهیم ‌دید برخی از اقسام این تقسیم‌بندی‌ها با اقسام تقسیم‌بندی­های دیگر یکی می‌باشد. به­عنوان مثال اشتباه در موضوع معامله می‌تواند هم جزو اشتباهات مؤثر و موجب بطلان باشد و هم جزو اشتباهات موضوعی. علاوه‌براین برخی از انواع اشتباه‌ها می‌تواند خود سبب و علت اشتباه دیگری باشد، به­عنوان مثال اشتباه در قانون می‌تواند منجر به اشتباه در موضوع معامله یا شخص طرف معامله گردد. در چنین مواردی به­لحاظ تحلیلی و توصیفی ما شاهد دو نوع اشتباه در یک معامله هستیم. به نظر می‌رسد به­لحاظ فنی و حقوقی نیز ما شاهد دو اشتباه هستیم که هر یک به­تنهایی، درصورت داشتن شرایط لازم می‌تواند در اعتبار قرارداد مؤثر باشد. البته برخی اساتید با این بیان که «اشتباه حقوقی درصورتی در عقد مؤثر است که تمام شرایط اشتباه موضوعی را داشته ‌باشد و در همان قلمرو قرار گیرد. پس اگر شخصی درباره آثار حقوقی معامله با دیگری اشتباه کند، نمی‌تواند بر این مبنا اعلام بطلان معامله را بخواهد»[۴۵۱] خواسته‌اند به یکی از این دو نوع اشتباه اصالت دهند، در­حالی­که چنان­که خواهیم‌گفت اشتباه حقوقی نیز در مؤثر‌ بودن در قراردادها از اصالت و استقلال کافی برخوردار است.
درهرحال به­رغم انواع مختلف اشتباه و بحث­های مفصلی که در این خصوص وجود دارد قوانین مدنی و موضوعه کشورها توجه چندانی به این تقسیمات نداشته‌اند و تنها به­ذکر چند نمونه مهم­تر از انواع اشتباه بسنده کرده‌اند. در قانون مدنی ایران در مادتین۲۰۱ و ۲۰۰ تنها به اشتباه در موضوع و شخص طرف معامله اشاره شده ‌است. این رویکرد در قانون مدنی فرانسه[۴۵۲] هم مشهود است. اما برخلاف قانون، اساتید حقوق از جهات مختلف به تقسیم‌بندی اشتباه پرداخته‌اند. از آن­جا که روش تقسیم‌بندی‌های راجع به اشتباه در حقوق ایران و فرانسه و انگلستان اساساً با هم متفاوت است، در این فصل تقسیمات راجع به اشتباه در هر یک از این سه حقوق را در گفتاری جداگانه بررسی می‌کنیم.
گفتار نخست: تقسیمات اشتباه در حقوق ایران
برخی اساتید در یک تقسیم کلی اشتباه را به اشتباه موضوعی و اشتباه حقوقی تقسیم کرده‌اند. ایشان اشتباه درباره واقعیت­های خارجی را به اشتباه موضوعی و اشتباه درباره وجود و مفاد قواعد حقوقی و آثار آن­ها را به اشتباه حقوقی تعبیر کرده‌اند.[۴۵۳] بدیهی است که مبنای این تقسیم، متعلَّق اشتباه می‌باشد؛ یعنی چنان­چه متعلَّق اشتباه موضوع یک حکم باشد اشتباه موضوعی و چنان­چه متعلَّق آن خود حکم باشد اشتباه حقوقی است.[۴۵۴] هر یک از اشتباه موضوعی و حکمی خود می‌تواند دارای چندین نوع باشد. ایشان سپس در مبحث قلمرو اشتباه مدعی می‌شوند که با مطالعه مباحث پراکنده مربوط به اشتباه در فقه می‌توان تقسیم ذیل را استخراج کرد ۱ـ اشتباه در نوع عقد ۲ـ اشتباه در شخص طرف ۳ـ اشتباه در ذات موضوع معامله. البته ایشان قلمروی اشتباه در قانون مدنی ایران را بیشتر از این سه مورد دانسته‌اند و اعم از ۱ـ اشتباه در خود موضوع معامله ۲ـ اشتباه در شخص طرف معامله ۳ـ اشتباه در جهت معامله ۴ـ اشتباه ناشی از تدلیس اعلام کرده‌اند.[۴۵۵] صرف­نظر از این­که ایشان تنها به بخشی از انواع اشتباه پرداخته‌اند و هیچ تقسیم‌بندی جامعی از انواع اشتباه به­دست نداده‌اند، این ایراد نیز بر ایشان وارد است که نباید اشتباه ناشی از تدلیس را در عرض سه اشتباه دیگر و به­عنوان قسیم آن­ها ذکر می‌کردند.
برخی از اساتید دیگر اشتباه را بر مبنای اثر آن به سه دسته تقسیم کرده‌اند.[۴۵۶] نخست، اشتباه باعث بطلان معامله. دوم، اشتباه موجب خیار فسخ و سوم، اشتباه بی‌اثر. هر یک از این سه دسته خود شامل چندین اشتباه می‌باشد. به نظر می‌رسد این تقسیم که بر حسب اثر اشتباه بیان شده ‌است با موازین فقهی و حقوقی ما کاملاً منطبق است. تقسیم اشتباه به اشتباه مانع یا اشتباه مبطل عقد و اشتباه بی‌اثر نیز از تقسیمات دیگری است که بدون شک متأثر از حقوق فرانسه می‌باشد. در این تقسیم[۴۵۷] نه­تنها اشتباه مبطل معادل اشتباه مانع در حقوق فرانسه به­کار رفته ‌است، بلکه اشتباهات موجب خیار هم چون سبب بطلان قرارداد نمی‌باشند در زمره اشتباهات بی‌تأثیر و در عرض اشتباه در انگیزه آمده ‌است. در این تقسیم مانند تقسیم متداول در حقوق فرانسه که اشتباه را بر حسب اثر آن به اشتباه مانع (بطلان مطلق) و اشتباه عیب رضایت تقسیم می‌نمایند، تقابل میان اشتباه موجب بطلان و موجب خیار فسخ به­مانند تقابل میان اشتباه مانع و اشتباه عیب رضایت، دیده می‌شود ولیکن هیچ معلوم نیست چرا نویسنده اشتباه موجب خیار را در زمره اشتباهات بی‌تأثیر آورده‌ است و حتی اگر مراد از تأثیر، بطلان باشد، قرار‌گرفتن اشتباه موجب خیار در عرض اشتباه بی‌اثر مانند اشتباه در انگیزه هیچ توجیه حقوقی ندارد. به نظر می‌رسد این حقوق­دان در اقتباس تقسیم اشتباه بر حسب اثر آن از حقوق فرانسه اساساً دچار سردرگمی شده ‌است، چرا­که حتی در حقوق فرانسه اشتباهی که موجب بطلان نسبی می‌گردد (اشتباه عیب رضایت) جزو اشتباه­های مهم و مؤثر به­حساب می‌آید و در عرض اشتباه­های غیر ‌مهم و بی‌تأثیر قرار نمی‌گیرد.
آن­چه مسلم است این آشفتگی در تقسیمات عمدتاً به تلاش برای اقتباس نظریه اشتباه از حقوق فرانسه برمی‌گردد. تلاشی که از نظر ما نه­تنها مطلوب نیست، بلکه با توجه به موازین محکم فقهی و حقوقی ما درخصوص اشتباه و آثار آن، امکان پذیر هم نیست و منجر به چنین نتایج آشفته و نابسامانی می‌گردد. درهرحال در حقوق ما تقسیمات مختلفی از اشتباه ارائه شده‌ است که تقسیم اشتباه بر حسب متعلَّق (ماهیت) آن و نیز اثر آن از مهم­ترین این تقسیمات است. در این گفتار این دو تقسیم عمده را در دو مبحث مجزا مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مبحث نخست: تقسیمات اشتباه بر حسب ماهیت آن (متعلَّق آن)
اگر متعلَّق اشتباه حکم مسأله باشد به آن اشتباه حکمی می‌گویند و اگر متعلَّق اشتباه موضوع آن حکم باشد اشتباه موضوعی بر آن اطلاق می‌گردد. اشتباه حکمی می‌تواند علل مختلفی داشته‌ باشد مانند اشتباه ناشی از جهل به حکم، ابهام حکم، تناقض چند حکم و تفسیر نادرست از حکم. اشتباه در موضوع نیز صرف­نظر از علل مختلف آن که حتی این علت می‌تواند یک اشتباه حکمی باشد، خود به چندین نوع اشتباه تقسیم می‌شود. در اشتباه موضوعی موضوع اشتباه، متعلَّق حکم است و نه موضوع معامله و نباید آن­را با اشتباه در موضوع معامله که خود نوعی اشتباه موضوعی است، خلط کرد. در هر معامله‌ای یک موضوع معامله وجود دارد ولیکن احکام مختلفی نسبت به عناصر آن معامله (شخص طرف قرارداد، موضوع معامله، جهت… ) وجود دارد. اشتباه در موضوع هر یک از این احکام، اشتباه موضوعی نامیده می‌شود.
بند نخست- اشتباه حکمی
اشتباه حکمی که در متون حقوق عربی به «الغلط القانونی» تعبیر شده‌ است و در متون حقوقی ما نیز از آن به «اشتباه حقوقی» تعبیر کرده‌اند یکی از مباحث پرچالش و اختلاف برانگیز اشتباه است. در ادبیات فقهی ما آن­جا که صحبت از اشتباه ناشی از حلّ و اباحه و یا اشتباه ناشی از تصوّر حرمت و وجوب و اشتباه ناشی از تصوّر صحت و بطلان و مانند آن می‌شود مراد همین اشتباه حکمی است.
بحث راجع به اشتباه حکمی از چندین جهت مستلزم پیچیدگی خاص خود است. نخست آن­که این مسأله هم در مباحث فقهی و شرعی مورد بحث است و هم با عنوان اشتباه قانونی یا حقوقی در مسائل حقوقی به­بحث گرفته می‌شود. آرمان و مصلحت‌های دو نظام فقهی و حقوقی درهرحال یکی نیست. در فقه نقطه پرگار همه مکلفین امر شارع و هدف اصلی ولو در معاملات تبعیت از نظر شارع است. آن­چه مهم است سر تمکین و ارادت فرو‌ آوردن و کمر به خدمت‌ بستن در آستان شارع است، درحالی­که در حقوق مصلحت نظم بر آرمان عدالت فائق و غالب است؛ تفوّق و غلبه‌ای که اگرچه ادعا می‌شود به اقتضاء مصلحت، استثنایی است ولیکن در عمل این ادعا هرگز مورد قبول قرار نگرفته‌ است. دوم آن­که این مسأله هم در مباحث حقوقی مطرح است و هم در مسائل کیفری و بسیاری از محققان به­نادرستی مصلحت­های دو نظام حقوقی و کیفری در این خصوص را در هم آمیخته­اند. دلیل سوم که فارغ از قلمرو بحث اشتباه حکمی و قانونی است به خود حکم و قانون و اقسام آن مرتبط می‌شود. چنان­که می‌دانیم در فقه احکام عمدتاً دارای دو تقسیم هستند.
نخست- احکام تکلیفی و وضعی: احکام تکلیفی که ناظر به افعال مکلفین هستند عبارتند از وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه. اما احکام وضعی که شامل صحت، بطلان، نفوذ، لزوم‌ و جواز عقد می‌شوند، درواقع نتیجه و مؤدای سبببیت، شرطیت و یا مانعیت می‌باشند. توضیح آن­که شارع در نزد خود و برای مکلفین در «سببیت» امری را سبب امر دیگر، در «شرطیت» امری را شرط امر دیگر و در «مانعیت» امری را مانع امر دیگر قرار می‌دهد و این جعل احکام به­مثابه قواعد بازیی است که همه باید آن­را رعایت کنند. به­عنوان مثال چون شارع در معاملات شرط لزوم را رضایت قرار داده‌ است لذا اگر در خرید یک دستگاه تلویزیون به­علت اشتباه در وصف رنگ آن رضایت خریدار مخدوش گردد، لزوم قرارداد مرتفع می‌گردد و خیار مستقر می‌گردد.
دوم- احکام ارشادی و مولوی: حکم ارشادی که نوعاً در قالب نهی است عبارت است از راهنمایی و ارشاد شارع برای مکلفین مبنی­بر مانعیت یک امر برای امر دیگر و یا مبنی­بر شرطیت یک امر برای امر دیگر. امر و نهی ارشادی از باب راهنمایی است و حتی اگر این امر و نهی هم نباشد، مقتضی حکم از طریق دیگری مفروض می‌باشد. حکم ارشادی «لا تبع ما لیس عندک» حتی اگر وجود نداشته ‌باشد ما به استناد دلایل دیگری می‌دانیم که نباید چیزی که نزدمان وجود ندارد را بفروشیم. برخلاف حکم ارشادی، در حکم مولوی شارع درصدد بیان حکم تکلیفی تحریمی یا وجوبی است. وقتی شارع می‌گوید «ثمن العذره سحت» و یا بیع شراب حرام است شارع نه از باب ارشاد که از باب جعل حکم، امر و نهی می‌کند. آن­چه باید توجه داشت این است که اشتباه در حکم ارشادی و حکم مولوی لزوماً دارای اثر واحدی نیست. در کنار این تقسیمات فقهی، در حقوق نیز قانون به امری و تکمیلی تقسیم می‌شود. این شائبه می‌رود که اثر اشتباه در این دو نوع از قوانین با هم متفاوت باشد. بنابراین اثر اشتباه بسته به نوع حکم و قانون و نیز قلمرویِ مورد بحث حکم، می‌تواند متفاوت باشد و سخن‌ گفتن از این­که اشتباه نسبت به حکم و قانون مسموع نیست و پذیرفته ‌نمی‌شود کلی‌گویی است و قدم در بیراهه ‌گذاشتن است. چنان­که دیدیم بحث اشتباه حکمی به دلایل مختلفی دارای پیچیدگی‌های خاص خود است. در این بحث سؤالات متعددی مطرح می‌شود که پاسخ به آن­ها مستلزم مقدمات متعدد و شرح بسیار است. مهم­ترین سؤالات مطرح به شرح ذیل هستند.
الف– آیا اشتباه حکمی – قانونی تابع احکام جهل به حکم – قانون است و یا با هم اختلاف دارند؟
ب- ادله عذر ‌بودن یا نبودن جهل و اشتباه در فقه و حقوق ما چیست؟ آیا در هر حالتی ادعای جهل و اشتباه نسبت به حکم – قانون را باید پذیرفت؟
ج- آیا قاعده «عدم استماع جهل به قانون» که در هر سه نظام حقوقی مورد بحث ما، با عباراتی مختلف وجود دارد[۴۵۸] با احکام اشتباه حکمی – قانونی همگام و هم­ساز است، یا این­که این دو، دو قاعده و دو بحث مستقل از هم هستند؟ آیا آن­چه در حقوق فرانسه تحت عنوان فرض قانونی[۴۵۹] مطرح شده ‌است، می‌تواند تبیین‌کننده این قاعده باشد؟
د- آیا میان اشتباه در خود حکم شرعی و قانونی و اشتباه در آثار آن حکم اختلاف وجود دارد؟ چرا؟
ﻫ- آیا چنان­که ادعا شده ‌است[۴۶۰] قلمرویِ اشتباه در قانون محدود به قوانین امری است و در قواعد و قوانین تکمیلی ادعای اشتباه اساساً مسموع نیست؟ چرا؟
و- آیا بسته به­سبب اشتباه در حکم یا قانون، اثر اشتباه هم متفاوت است؟
ز- و خلاصه آن­که آیا اشتباه حکمی – قانونی به خودی خود مؤثر است و یا چون سبب اشتباهات موضوعی دیگر می‌گردد دارای اثر است؟ به­تعبیر دقیق­تر آیا این نوع اشتباه اصالت دارد و می‌تواند هم‌عرض اشتباهات موضوعی مورد بحث قرار گیرد یا این­که این نوع اشتباه چنان­که برخی ادعا کرده‌اند[۴۶۱] نوع خاصی از اشتباه مؤثر در عقد نیست، بلکه یکی از اسباب روانی اشتباه در موضوع معامله و شخصیت طرف عقد است و بر همین مبنا نیز در آن مؤثر واقع می‌شود؟ پاسخ به این هفت پرسش اگرچه موجب تفصیل بحث در اشتباه حکمی می‌گردد، اما اهمیت کلیدی آن­ها از طرفی و لزوم اجتناب از تفصیل این بحث، ما را ناچار می‌کند تا به­اختصار هر چه تمام­تر به این هفت پرسش پاسخ دهیم.
الف– جهل به حکم یا قانون[۴۶۲] بدین معنی است که فرد نسبت به یک حکم یا آثار آن جهل داشته ‌است و به­رغم این جهل وارد عمل شده ‌باشد و مثلاً مبادرت به خرید کالایی می کند. در ادعای جهل، مدعی جهل می‌تواند به هر یک از شقوق جهل بسیط مانند احتمال، شک و ظن و نیز جهل مرکب و اشتباه تکیه کند. آن­چه در بحث جهل به حکم مهم است این است که آیا فرد می‌تواند به­رغم وجود و اعلام احکام مختلف، مدعی جهل نسبت به آن شود؟ آیا این ادعا پذیرفته می‌شود یا خیر؟ مهم این است و فرقی ندارد جهل مورد ادعا بسیط باشد یا مرکب. لذا ظاهراً از جهت معذوریت فرقی میان اشتباه حکمی و جهل حکمی وجود ندارد. البته چون فردی که دارای جهل بسیط (شک) است می‌بایست حسب اصول عملیه یعنی استصحاب، احتیاط، برائت و تخییر عمل کند و مقدم بر همه این­ها می‌بایست فحص و بررسی لازم و کافی را بنماید و در این صورت است که به تکلیف شرعی خود عمل کرده ‌است، فرد اشتباه‌کننده نیز باید در ادعای اشتباه خود نسبت به حکم، دلایل موجهی برای ادعای خود ارائه دهد. بی‌شک فرد اشتباه‌کننده نیازی به اثبات فحص و بررسی لازم و کافی برای کشف حکم ندارد، چراکه او نسبت به حکم دارای جهل مرکب می‌باشد، اما از جهت اثباتی باید ادله قانع‌کننده‌ای را برای اشتباه خود ارائه دهد. بنابراین میان جهل به حکم و اشتباه نسبت به حکم از جهت اصل معذوریت فرقی نیست، اما از جهت نحوه اثبات (میان آن دو) تفاوت وجود دارد.
ب– وقتی صحبت از عذر ‌بودن یا نبودن جهل و اشتباه به­میان می‌آید مراد این است که آیا ادعای جهل و اشتباه می‌‌تواند از مدعی آن حمایت کند؟ آیا این ادعا باید شنیده شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت است، حدود این حمایت و قابل استماع‌ بودن ادعا تا کجا است؟ آیا صرفاً برای رهایی از مسؤولیت کیفری است (حکم تکلیفی و شرعی)؟ یا می‌تواند مسؤولیت مدنی مانند لزوم قرارداد را هم رفع کند (حکم وضعی و قانونی)؟ آیا علاوه­بر رفع مسؤولیت، ادله عذر ‌بودن جهل و اشتباه می‌تواند حکمی را نیز جعل کند؟ به­عنوان مثال آیا می‌تواند حکم به جبران خسارت یا مسترد ‌داشتن کالا و… را هم باعث شود؟ وانگهی آیا ادله عذر‌ بودن یا نبودن، مخصوص جهل و اشتباه حکمی است یا جهل و اشتباه موضوعی را هم در برمی‌گیرد؟
اگرچه بحث عذر‌ بودن یا نبودن اشتباه خود مستلزم بحث مستقل و مفصلی است، اما در این­جا به این مناسبت که قاعده معروف «عذر نبودن (عدم استماع) جهل به قانون» این شائبه را ایجاد می‌کند که اشتباه حکمی را نپذیریم و اساساً آن­را عذر ندانیم، مناسب دیدیم ولو به­اختصار ادله عذر ‌بودن یا نبودن اشتباه (حکمی- موضوعی) را به­طورکلی بررسی کنیم تا راه حلّی اساسی برای این مشکل بیابیم. لازم به­ذکر است قابل استماع ‌بودن یا نبودن اشتباه مربوط به مرحله ثبوت حق است. مسأله این است که آیا شارع و قانون­گذار برای کسی که دچار اشتباه شده ‌است حقی قائل است یا نه؟ اگر شارع به مدعی اشتباه چنین حقی را داده ‌باشد (حق ثبوتی) او می‌تواند ادله اثباتی اشتباه خود را به دادگاه ارائه دهد (حق اثباتی)، در غیر این صورت او اساساً حقی ندارد تا در پی اثبات آن برآید. بنابراین نباید مانند برخی از محققین فاضل قابل استماع ‌بودن یا نبودن اشتباه را مربوط به مرحله اثبات حق دانست.[۴۶۳]
الف- ادله عذر نبودن اشتباه
علاوه‌بر چندین روایت و اطلاق برخی ادله، دو قاعده اشتراک احکام میان عالم و جاهل و وجوب تعلم احکام از جمله ادله مطرح ‌شده در این زمینه است. صرف­نظر از روایت ابوعبیده از امام صادق (ع)،[۴۶۴] روایت یزید الکناسی از امام صادق نیز جالب توجه است.[۴۶۵] یزید الکناسی از امام (ع) درخصوص حکم زنی که در زمان عده ازدواج کرده‌ است می‌پرسد. امام (ع) می‌فرماید «اگر در عده طلاق رجعی باشد باید رجم شود و الا باید حد زانیه غیر ‌محصن را بر او جاری کرد». شاهد مثال در این روایات آن­جا است که یزید از امام (ع) می‌پرسد اگر این زن جاهل به حکم باشد چه باید کرد؟ که امام (ع) می‌فرمایند «ما من إمراه من نساء المسلمین الّا و هی تعلم ان علیها عده فی طلاق او موت و لقد کن النساء الجاهلیه یعرفن ذلک». در دلالت این روایت بر عذر ‌نبودن جهل و اشتباه ایراد وارد است، چراکه اگر امام (ع) حتی احتمال این را می‌داد که این زن نسبت به حکم جهل داشته ‌است از باب قاعده «تدرؤا الحدود بالشبهات» باید حکم رجم و حد زانیه این زن را صادر نمی‌کرد. پاسخ امام (ع) صریح در این است که امام ادعای اشت

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...