مسأله اول: حکم خیار در صورت تلف مبیع
در بحث پیش بیان شد که اگر مبیع در دست مشتری تلف شود چه قبل از رد ثمن باشد چه بعد از آن، از مال مشتری تلف شده است. اکنون بحث در این است که آیا در این صورت خیار باقی است یا ساقط می شود؟در این مسأله سه قول است:

1. 1. خیار باقی است. (شیخ انصاری، مرحوم اصفهانی و… )

1. 1. خیار ساقط است. (مرحوم امام)

1. 1. اگر تلف مبیع بعد از رد ثمن باشد خیار باقی است و اگر قبل از آن باشد ساقط است. (صاحب جواهر)

ظاهراً ایشان در این تحصیل منفرد است و پس از ایشان همه علما در این نظر اشکال کرده و آن را نپذیرفته اند. مرحوم نائینی پس از بیان چند مقدمه اشکالات متعددی به ایشان کرده است. مهم ترین اشکال ایشان که مورد تأیید دیگران نیز قرار گرفته این است که قاعده«التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له» مختص به تلف مقبوض نزد ذی الخیار است و مفاد آن این است که اگر منتقل الیه خیار داشته باشد تلف بر عهده منتقل عنه است و در ما نحن فیه کسی که مبیع به او منتقل شده؛ یعنی مشتری ذوالخیار نیست بلکه بایع که منتقل عنه است، خیار دارد. در نتیجه قاعده مزبور در اینجا جاری نیست. افزون بر این اگر بپذیریم که این قاعده در ما نحن فیه جاری است، لازمه آن انفساخ قهری عقد است و در این صورت خیار منتفی به انتفاء موضوع می شود. ^[۵].
برای قول دوم دو استدلال شده است:

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

استدلال اول: این استدلال عام است و همه انواع خیار و از جمله خیار در بیع خیاری را شامل می شود. حاصل استدلال این است که خیار حق متعلق به عین است لذا با تلف عین ساقط می شود؛ زیرا موضوع آن منتفی شده است.
استدلال دوم: این استدلال مختص به خیار در بیع خیاری است. حاصل آن این است که در بیع خیاری مقصود بایع نوعاً آن است که مالش را با تمام خصوصیات عینی آن حفظ کند. به همین دلیل است که شرط می کند وقتی ثمن را برگرداند مبیع را پس بگیرد.
بنابراین گرچه خیار نوعاً حق متعلق به عقد است؛ ولی در خصوص ما نحن فیه ظاهر شرط آن است که خیار به عین تعلق گرفته است؛یا لا اقل خیار مشروط به بقاء عین است. در هر دو صورت نتیجه آن است که وقتی مبیع تلف شود، خیار ساقط می شود. (سید حسین میرمعزی، بیع الخیار از دیدگاه فقه و اقتصاد، ۱/۱۱۳-۱۱۴).
استدلال اول مورو پذیرش فقها قرار نگرفته است. برای مثال مرحوم نائینی، مرحوم اصفهانی و حضرت امام و… قائلند که خیار حق متعلق به عقد است و با تلف عین عقد از بین نمی رود.
ممکن است چنین اشکال شود که عقد عبارت است از قرار معاملی مرتبط به قرار دیگر. قرار معاملی معنای تعلیقی است که باید به امر دیگری تعلق پیدا کند و متعلق آن ملکیت عین در مقابل عوض است. بقاء قرار معاملی به بقاء متعلق آن است و با فرض تلف عین و عدم بقاء اعتبار ملکیتِ عین تلف شده، بقاء قرار معاملی معقول نیست. بنابراین فرقی بین تعلق خیار به عقد یا عین نیست و در هر دو صورت خیار ساقط است. ( شیخ اصفهانی، حاشیه مکاسب، ۴/۲۰۴).
مرحوم اصفهانی به این اشکال چنین پاسخ داده اند که متعلق قرار معاملی اعتباری ملکیت عین در مقابل عوض در افق قرار است؛ یعنی طبیعی ملکیت؛ نه ملکیت اعتباری ای که وجود خارجی و حقیقی آن به اعتبار عرف و شرع تحقق می یابد. بلکه، ملکیت به اعتبار عرف و شرع از آثار اعتبار ملکیت در افق قرار است. و با تلف عین متعلق قرار معاملی که طبیعی ملکیت است از بین نمی رود. (همان، صص ۲۰۴-۲۰۵).
اشکال این کلام در آن است که در این صورت اگر خیار حق استرداد عین باشد نیز در صورت تلف عین نباید خیار ساقط شود؛ زیرا خود ایشان فرموده اند که، مقصود از حق استرداد عین حق استرداد خارجی نیست بلکه مقصود حق استرداد ملکیت عین است. از سویی مقصود حق استرداد ملکیت حقیقی در اعتبار عرف و شرع نیست بلکه مقصود حق استرداد ملکیت در افق قرار؛ یعنی طبیعی ملکیت است و استرداد ملکیت در اعتبار عرف و شرع از آثار آن است. و با تلف عین، طبیعی ملکیت از بین نمی رود. در نتیجه خیار ساقط نمی گردد.
از این رو حضرت امام فرقی در این دو صورت نمی گذارند ایشان می فرمایند: بحسب قاعده اولیه خیار با تلف عین ساقط نمی شود؛ زیرا ماهیت آن عقد، عقد انشائی است که با اسباب آن محقق می شود. و در آمدن عوض و معوض به ملکیت متعاملین با اجتماع شروط، از احکام عقلاییه و شرعیه است.
بنابراین عقد در اعتبار عقلا قابل بقاء است. توهم این مطلب که عقد امری متصرم است ناشی از خلط بین سبب و مسبب و انشاء و منشأ است. آنچه بقاء دارد عقد متعلق به عین حال وجود آن عین است و تعلق آن به عین از قبیل اعراض قائم به موضوع نیست که وجوداً و بقائاً دائر مدار موضوع باشد. بلکه عقد امر اعتباری مضاف به عین در حال وجود آن است و با این اضافه باقی است، حتی اگر عین تلف شود. حق خیار نیز قائم به چنین عقد انشائی است و فسخ نیز حل همین عقد است. این عقد بعد از تلف عین تا وقتی که فسخ نشده است باقی است… بر این اساس تلف عین موجب سقوط خیار نمی شود و فرقی ندارد که خیار حق متعلق به عقد باشد، چنانچه اقوی نیز همین است، یا حق متعلق به عین؛ زیرا مراد از تعلق حق به عین آن است که ذی الخیار در مقام انشاء حق استرداد آن را دارد. ولی حق استرداد خارجی آن به ملک خودش با خیار ارتباطی ندارد؛ زیرا استرداد حقیقی عین از آثار رد عین به ملک یا انشاء حل عقد است. ( امام خمینی، کتاب بیع، ۵/۳۲۶-۳۲۷).
بنابر این فرقی ندارد که حق خیار متعلق به عین باشد یا به عقد؛ درهر دو صورت با تلف عین خیار ساقط نمی شود. با این وجود اقوی آن است که حق خیار متعلق به عقد است. ( شیخ اصفهانی، حاشیه مکاسب، ۴/۲۰۴).
در اشکال به استدلال دوم مرحوم اصفهانی می فرماید:
«در مقام ثبوت همچنانکه اشتراط خیار به سبب رد نمودن عین ثمن ممکن است، اشتراط آن به سبب پس گرفتن عین مبیع نیز ممکن است، در مقام اثبات، ظاهر از معاملات متعارفی که ناشی از اغراض نوع مردم است برگرداندن مبیع به عنوان یک مال شرط است، زیرا اغراض نوع مردم به مالیت حال تعلق می گیرد نه به مال به عنوان یک شیء خاص. شاهد مدعا این است که در بیع های این چنینی غالباً بیع به کمتر از ثمن المثل انجام می شود، پس معلوم می شود که نوع مردم غرض شان از شرط خیار آن است که مازاد بر ثمن المسمی از دستشان نرود. بر این اساس با تلف عین، خیار ساقط نمی شود و این خیار مانند سایر خیارات است و تعبیر به رد خانه و مانند آن که در ظاهر رد عین خانه است مانند تعبیر به رد ثمن است، در حالیکه مراد از ثمن قطعاً معادل آن در مالیت است؛ نه عین ثمن». (همان).
حضرت امام این مطلب را نپذیرفته اند. ایشان معتقدند در این خیار خصوصیتی وجود دارد که در خیارات دیگر نیست. و آن اینکه در بیع خیاری معمولاً بیع بر کالایی که مورد علاقه فروشنده آن است در قبال گولی که فروشنده به آن نیاز دارد، انجام می شود. و اینکه آن را به کمتر از قیمت مثل می فروشد برای اطمینان پیدا کردن به امکان بازگرداندن ثمن و پس گرفتن کالای مورد علاقه اش است. اگر نظر او به مالیت کالا بود آن را به ثمن المثل می فروخت تا مالیت واقعی کالا را بگیرد و در این صورت انگیزه ای برای بیع به شرط خیار به شرط وجود نداشت. روایاتی که درباره بیع خیاری وارد شده است نیز دلالت دارد که بایع علاقه ویژهای به عین مالش دارد. اینها قرینه است بر اینکه رد نمودن عین مبیع مورد نظر و معهود در عقد است و رد مبیع را نباید به رد ثمن قیاس کرد. ( ر. ک. امام خمینی، کتاب بیع، ۴/۲۴۰-۲۴۱).
کلام امام در این باره صحیح است که غرض بایع از این گونه بیع حفظ عین است و روایات نیز در همین معنی ظهور دارد؛ ولی مفهوم آن این نیست که بایع از مالیت عین به کلی دست کشیده است به گونه ای که اگر عین تلف شود نیز مالیت عین برای نیز برای او مهم نیست. بلکه ظاهر از اقدام بایع این است که در مرتبه اول برای او عین مهم است و در مرتبه دوم اگر عین به آفت سماوی و امثال آن تلف شود مالیت عین نیز برای او مهم است. و اگر عین را به کمتر از ثمن المثل فروخته است برای آن است که بتواند در صورت وجود عین آن را برگرداند. بر این اساس ظاهر متعارف از این بیع آن است که اگر عین موجود باشد باید آن را برگرداند و در صورت تلف خیار ساقط نمی شود و باید بدل آن پرداخت شود. (سید حسین میرمعزی، بیع الخیار از دیدگاه فقه و اقتصاد، ۱/۱۱۷).
نتیجه آنکه اگر در کلام در قرینه باشد بر این که خیار مشروط به بقاء عین است، در این صورت با تلف عین خیار ساقط می شود و اگر ظهور داشته باشد در این که خیار مشروط به بقاء عین نیست خیار ساقط نیست و با تلف عین باید بدل آن را برگرداند. اما اگر در کلام هیچ قرینه ای بر هیچ یک از این دو وجود نداشته باشد، از آنجا که متعارف در اینگونه عقود آن است که بایع در مرتبه اول به عین و در مرتبه دوم به بدل آن نظر دارد، این خود قرینه بر آن است که مراد بایع اگر عین موجود است عین و اگر تلف شده بدل آن است در نتیجه با تلف مبیع خیار ساقط نمی شود. (همان).
مسأله دوم: حکم خیار در صورت تلف ثمن
اگر ثمن بعد از رد به مشتری تلف شود اگر قایل شویم که قاعده « التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له » شامل ثمن نیز می شود، در این صورت ثمن از مال مشتری تلف شده و مفهوم آن این است که بیع منفسخ گشته و مبیع به بایع برمی گردد. اگر بگوییم قاعده مزبور شامل ثمن نمی شود، در این صورت ثمن از مال مالک آن یعنی بایع تلف گشته است و اگر شرط رد عین ثمن نشده باشد خیار باقی است.
اگر ثمن قبل از رد به مشتری تلف شود در صورتی که قائل شویم قبل از رد خیار وجود ندارد و لذا قاعده تلف جاری نیست، یا قاعده تلف مختص به تلف مبیع است و شامل ثمن نمی شود، ثمن از مال بایع تلف شده و اگر رد عین ثمن شرط نشده باشد خیار باقی است. ولی اگر قائل شویم که دلیل قاعده تلف تزلزل بیع است و فرقی ندارد که خیار متصل یا منفصل باشد و نیز بگوییم که قاعده مزبور شامل ثمن نیز می شود، در این صورت ثمن از مال مشتری تلف شده و عقد منفسخ و موضوع خیار منتفی می گردد.
چنانچه پیش از این گفتیم حق آن است که قاعده تلف شامل ثمن نمی گردد؛ در نتیجه چه قبل از رد ثمن و چه بعد از آن اگر ثمن تلف شود از مال بایع تلف شده است و در صورتی که شرط رد عین ثمن نشده باشد خیار باقی است. (سید حسین میر معزی، بیع الخیار از دیدگاه فقه و اقتصاد، ۱/۱۱۸).

1. 1. حکم تصرف در مبیع

شکی نیست که تصرف در ثمن جایز است و فرقی ندارد که شرط رد عین ثمن شده باشد یا شرط رد اعم از عین و ثمن و بدل آن. دلیل آن نیز روشن است زیرا ثمن ملک بایع است و حق مشتری نیز به آن تعلق نگرفته است. البته اینکه اگر بایع در ثمن تصرف کند آیا خیارش باقی است، نتیجه این شد که شرط رد عین ثمن شده باشد، که شرط غیر متعارفی است، خیارش ساقط می شود؛ ولی اگر چنین شرطی نشود با تصرف، خیارش ساقط نمی شود.
اما تصرف در مبیع از چند جهت قابل بحث است زیرا تصرف در مبیع ممکن است بدون اذن بایع یا با اذن او باشد. اگر بدون اذن او باشد این بحث مطرح است که آیا چنین تصرفی جایز است و در صورتی که تصرف اعتباری باشد آیا نافذ است؟ اگر با اذن بایع باشد این بحث مطرح است که آیا اذن در تصرف دلالت بر اسقاط خیار بایع می کند؟ (همان).
الف)تصرف در مبیع بدون اذن بایع
محل بحث جایی است که مبیع عین شخصی باشد، چنانچه متعارف در بیع خیاری نیز همین صورت است؛ ولی اگر مبیع کلی باشد شکی نیست که مشتری می تواند در مبیع تصرف کند و تصرفش نافذ است؛ زیرا در این صورت مشتری مالک مبیع است و حق بایع نیز به کلی تعلق گرفته نه به عین.
همچنین بحث جایی است که تصرف با حق بایع منافات داشته باشد یعنی یا مغیر عین یا موجب اتلاف آن و یا انتقال آن به فرد ثالث شود؛ ولی اگر چنین نباشد روشن است که منعی از تصرف وجود ندارد.
در این صورت اگر شرط رد عین مبیع شده باشد شکی نیست که تصرف در مبیع جایز و نافذ نیست؛ زیرا چنین شرطی به دو شرط منحل می شود؛ یکی شرط ابقاء عین و دیگری شرط استرداد آن. همچنین اگر شرط رد اعم از عین مبیع و بدل آن شده باشد شکی نیست که تصرف در مبیع جایز و نافذ می باشد زیرا با حق بایع منافات ندارد. بحث در جایی است که قرینه ای بر هر یک از این دو فرض وجود ندارد. برای نمونه شرط می کند که اگر ثمن را برگرداند خیار داشته باشد در این صورت کلام در این است که آیا این صورت به اول ملحق می شود و تصرف در مبیع جایز و نافذ نیست یا به صورت دوم ملحق شده و جایز و نافذ است.
در این فرص مسأله دو صورت دارد زیرا یا تصرف قبل از رد ثمن است یا بعد از آن. در هر دو صورت سؤال این است که آیا تصرف تکلیفاً جایز است یا جایز نیست؟ و در صورت عدم جواز آیا تصرفات اعتباری مانند بیع و اجاره نافذ است یا خیر؟
ب)تصرف در مبیع بعد از رد ثمن
به نظر می رسد خیار مشروط به رد ثمن داخل در موردی است که شرط رد عین مبیع شده باشد؛ لذا تصرف در مبیع جایز نیست.
برای اثبات این مدعا بیان دو مقدمه ضروری است:

1. 1. مبیع به قیمت بازار مشتری ندارد و نیاز بایع او را مجبور می کند که آن را به کمتر از قیمت بازار همراه با شرط خیار برای محافظت از مالیت مبیع، بفروشد.

1. 1. بایع دارای انگیزه شخصی برای نگه داشتن عین مبیع است به گونه ای که اگر بخواهند آن را به قیمت بازار بخرند نخواهند فروخت.

در صورت اول بایع می خواهد از مالیت عین مبیع محافظت کند، لذا با تصرفاتی که موجب انتقال ضمان از عین به بدل واقعی آن شود، منافاتی ندارد. ولی صورت دوم مقتضی تحفظ بر عین مبیع است. (شیخ اصفهانی، حاشیه مکاسب، ۵/۲۹۱).
اشکال این بیان آن است که اگر برای مبیع، مشتری به قیمت سوقیه وجود نداشته باشد و مشتری مضطر به بیع آن باشد، در این صورت راه حل آن است که مبیع را کمتر از قیمت سوقیه و به بیع قطعی بفروشد؛ نه آنکه در قبال خیاری که برای خود قرار می دهد قیمت را کاهش دهد؛ به عبارت دیگر کسی که به قیمت سوقیه حاضر نیست مبیع را بخرد، همچنین حاضر نخواهد بود آن را به کمتر از قیمت سوقیه به بیع خیاری بخرد، دلیل آن نیز روشن است و آن این است که در بیع خیاری کاهش قیمت در قبال خیار برای بایع است نه برای جذب مشتری.
بنابراین تنها یک غرض برای بیع خیاری متصور است و آن نیاز به پول و تحفظ بر عین مبیع تا حد امکان است. البته دلیل تحفظ بر عین مبیع ممکن است خصوصیات مبیع باشد و ممکن است پیش بینی افزایش قیمت آن در آینده باشد.
شکی نیست که غرض از بیع تا وقتی که داخل در موضوع التزام عقدی قرار نگیرد اثری بر آن مترتب نیست. برای مثال اگر کسی میوه بخرد و هدف او پذیرایی از مهمانی باشد که قرار است شب به خانه او بیاید؛ در این صورت فروشنده مکلف نیست غرض مشتری را تحصیل کند و اگر مهمان نیاید و غرض او محقق نشود اثری در صحت بیع ندارد.
ولی اگر غرض از بیع در التزام عقدی وارد شود و به صورت شرط صریح یا ضمنی ذکر شود در این صورت تحصیل شرط لازم و تخلف از آن جایز نیست. در ما نحن فیه شرط این است که غرض بایع به صورت صریح شرط نشده و بایع شرط نکرده است که تا وقتی خیار باقی است باید از مبیع نگهداری کنی؛ ولی قرینه وجود دارد که این عقد مبنی بر این شرط انشاء شده است. قرینه عبارت است از اینکه در این گونه موارد غرض بایع استرداد عین مبیع است. بلکه برای چنین بیعی غرضی جز این متصور نیست. از این رو مرحوم شیخ انصاری می فرمایند:
«چنانکه در احکام خیار خواهد آمد برای مشتری اتلاف مبیع جایز نیست زیرا غرض بایع از خیار استرداد عین مالش می باشد و این غرض تنها با التزام مشتری به نگهداشتن مبیع برای بایع حاصل می شود». (شیخ انصاری، مکاسب، ۵/۱۳۹).
مرحوم امام و آقای خوئی نیز همین نظر را دارند. بر این اساس شکی نیست که تصرف مشتری در مبیع جایز نیست. لکن جای این پرسش باقی است که اگر مشتری در مبیع تصرف اعتباری کرد؛ مثل این که آن را فروخت یا اجاره داد، آیا تصرفاتش باطل است؟
مرحوم اصفهانی معتقدند شرط ابقاء فقط حرمت تکلیفی اتلاف و تصرف را اقتضا دارد ولی تصرف نافذ است. ایشان بر این مدعا چنین استدلال می فرماید که حرمت مولوی با نفوذ تصرف منافاتی ندارد و موجب انتفاء سلطنت وضعی نمی شود. ایشان در ادامه این مطلب را طرح می کند که ممکن است کسی بگوید شرط ابقاء عین به شرط عدم سلطنت بر تصرفات ناقله بر می گردد و نتیجه آن عدم نفوذ تصرفات ناقله است. سپس جواب می دهند که اگر مراد عدم سلطنت تکلیفی است؛ یعنی شرط می کند که تصرفات ناقله بر او جایز نباشد، اشکالش این است که این شرط به شرط نمودن امری که در اختیار شارع است بر می گردد؛ لذا شرط امر غیر مقدور و مخالف با کتاب و سنت است. اگر مراد عدم سلطنت وضعی است، بدین معنی که شرط می کند تصرفات ناقله مشتری نافذ نباشد، این نیز شرط امر غیر مقدور است زیرا نفوذ و عدم نفوذ شرعی سبب، تابع استجماع سبب با شرایط تأثیر آن است و با شرط تغییر نمی کند. اگر مراد شرط عدم سلطنت اعتباری است، بدین معنی که شرط کند که مشتری حق چنین تصرفاتی را نداشته باشد اشکال آن این است که با خریدن این مال برای مشتری تنها مالکیت حاصل می شود؛ نه مالکیت و حق تصرف، تا آنکه بر او شرط شود که چنین حقی نداشته باشد. (شیخ اصفهانی، حاشیه مکاسب، صص ۲۹۱-۲۹۲).