لذا درست نیست در مقام ابطال این نظریه بگوییم: «طفل فقط در صورتی به مادر خود ملحق نمی شود که مادر زناکار محسوب شود و ‌در مورد لقاح مصنوعی اعم از این که زن جاهل یا عالم به آن باشد، زنا صدق نمی کند،پس طفل ملحق به مادر است.» ( همان، ص ۱۰۳ ) چرا که اگر رابطه ی میان زن و مرد، زنا هم باشد، همبستگی خویشاوندی میان آن ها و کودک همچنان برقرار است و فقط ‌در مورد توارث استثنا شده است.

۳-۲٫ آثار حقوقی پذیرش یکی از دو رویکرد مطرح شده

در صورتی که اهدای جنین و گامت را بپذیریم یا نپذیریم آثاری به جود خواهد آمد که می بایست بررسی شود. در حال حاضر قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور و آیین نامه ی آن در ایران اجرا می شود و کودکانی بدنیا می‌آیند که والدین ژنتیکی آ نها معلوم نمی باشند. اگر رویکرد افشای هویت کودک را بپذیریم آثاری و اگر رویکرد محرمانه بودن هویت کودک را بپذیریم، آثار دیگری خواهد داشت که می بایست به آن پرداخت.

۳-۲-۱٫ آثار پذیرش رویکرد محرمانگی

مهم ترین بخش قانون تبیین رابطه ی بین کودک متولد شده و زوجین گیرنده ی جنین است. از آنجا که در فرض قانون مندرج در ماده ی یک قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب ۱۳۸۲ ، جنین از اسپرم مرد و تخمک همسر شرعی وی تشکیل شده است ، رابطه ی ژنتیک بین گیرندگان جنین و طفل متولد از آن ها وجود ندارد. رحم زوجه ی گیرنده محیطی مساعد برای پرورش جنین تشکیل شده از نطفه دیگران است. با این وصف، قانون گذار به منظور تضمین آینده ی کودک متولد از این طریق، در صدد ایجاد همان حقوق و تکالیفی بوده است که پدر و مادر و اولاد با یکدیگر دارند. لذا در ماده ی ۳ قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب ۱۳۸۲ ، رعایت حقوق و تکالیف حاکم بر روابط فرزند و پدر و مادر بر زوجین گیرنده ی جنین، الزامی تلقی شده بود. تطبیق حقوق و تکالیف فرزند متولد از طریق انتقال جنین با حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر به دلیل فقدان رابطه ی نسبی بین کودک و گیرنده ی جنین، مورد مخالفت شورای نگهبان قرار گرفت. در نظریه ی شورای نگهبان آمده است:

« اگر مفصود از مفاد ماده ی ۳ ترتب کلیه ی آثاری است که بر فرزند واقعی می‌باشد، خلاف شرع است و اگر مقصود دیگری است مشخص شود تا اظهار نظر شود.»

با اصلاح ماده ی ۳ توسط مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱۸/۳/۱۳۸۲ به شرح زیر به شورای نگهبان ارسال گردید:

« وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگه داری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد پدر و مادر است.»

این ماده مجددا مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت . علت ایراد تغییر کلمه ی «وظایف» به « حقوق» در ذیل ماده بود که نظر شورای نگهبان به شرح زیر اعلام شد:

کلمه ی «وظایف» در صدر ماده ی ۳ ، در ذیل همین ماده، به کلمه ی «حقوق» تغییر یافته است که موجب ابهام است، باید روشن شود تا اظهار نظر شود.»

با اصلاح کلمه ی مذکور و تغییر آن به وظایف در ذیل ماده و سایر اصلاحات قانون مزکور در ۸/۶/۱۳۸۲ شورای نگهبان آن را تأیید کرد. ماده ی۳ قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارو مقرر می‌دارد :

«وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگه داری و تربیت و نفقه و احترام، نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.»

با این وصف قانون گذار به صورت حصری به شرح زیر در چهار مورد تکالیفی برای پدر و مادر و اولاد بر شمرده است:

۳-۲-۱-۱٫ ولایت و وظیفه ی نگه داری طفل

ماده ی ۱۱۶۸ ق.م، نگهداری اطفال را تکلیف پدر و مادر می‌داند و درعین حال حقی برای آن ها تلقی می کند. این حق را حق الحضانه تعبیر کرده‌اند. حضانت به معنای حمایت از صغیر و برای نگه داری جسمی و روحی اوست.

قانون گذار با انتخاب واژه ی نظیر، وظایف و تکالیف گیرندگان جنین را همان تکالیف مندرج در ماده ی ۱۱۶۹ اصلاحی سال ۱۳۸۲ بر شمرده است. در اصلاح قانون مذکور در حضانت و نگه داری طفل اعم از پسر و دختر ، در صورتی که پدر و مادر جدا از هم زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن حق حضانت با پدر است. سایر ترتیبات در خصوص حضانت و تکالیف هر یک از پدر و مادر همان است که در ماده ی ۱۱۷۰ تا ۱۱۷۵ قانون مدنی آمده است.

این وظیفه مستلزم قابل شناخت بودن والدینی می‌باشد. علاوه بر این حق شناخت هویت والدین، اهمیت روابط بیولوژیکی فرد علاوه بر روابط اجتماعی با افراد دیگر، که نیاز به ارتباط برقرار کردن با آن ها است منعکس می‌کند.

در بحث تلقیح مصنوعی، قانون تعیین تکلیف نکرده که ولایت‏ هم حق است و هم تکلیف. آیا ولایت ماهیتاً حق است که آن را به موجب قرارداد به گیرنده منتقل کرده؟ ولایت که سرتاسر حق نیست.تکلیف نیز هست.اگر در آینده، گیرنده سرپرستی طفل را نکرد آیا اهداکننده مسئولیتی ندارد؟ قانون ساکت است و به هیچ وجه تعیین تکلیف نکرده است. ( محقق داماد ،۱۳۸۸،ص۴۲ )

مصلحت کودک می‌تواند معیار تمییز شخصی باشد که دادگاه حضانت از کودک را به او می سپارد.با همین معیار بایستی پدر یا مادر را برگزید یا بیگانه ای را بر آن ترجیح داد. حضانت تنها حق پدر یا مادر نیست؛ سمت اجتماعی است که در اعطای آن شایستگی و توان به عنوان شرط ضروری، مورد توجه قرار می‌گیرد. ولی این معیار در تمییز نسب کاربردی ندارد: مادر ناشایسته را می توان از نگه داری و تربیت فرزند محروم کرد، ولی خلع سمت مادری بر این مبنا امکان ندارد. ( کاتوزیان ، ۱۳۸۶،ص۵۱ )