دکتر صفایی: صلاحیت موازی دادگاه داخلی و مرجع داوری جهت صدور دستورها و قرارهای موقت و حمایتی پذیرفته شده است.(صفایی ،۱۳۷۷، ۱۱).
تمام این پرسش ها و پاسخ ها در نظریات دکترین حقوقی به خاطر این است که برخلاف صراحت مقررات داوری تجاری و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران، مقررات دادرسی مدنی در بخش داوری سکوت اختیار کرده است. و به علت این سکوت ، عده ای ، قرار دستور موقت و تأمین خواسته در داوری ها توسط قاضی و داور را به طور کلی منع کرده اند(شمس،۱۳۹۲) و عده ای قائل به جواز توسط دادگاه و عدم جواز توسط داور(عابدیان،۱۳۹۱ و کریمی،۱۳۹۲)و عده ای بین دستور موقت و تأمین خواسته تمییز قائل شده اند .(یوسف زاده،۱۳۹۲) هرچند در این زمینه بین محققین اختلاف است ولی اصولاً بایدبر اساس تحلیل قراردادی و توجه به هدف دستورات فوری، راه حلی منطقی را پیدا کرد:
داور براساس موضوع و حدود اختیاری که از طرفین به دست می آورد دخالت می کند، داور باید براساس اختیاری که به وی داده اند اقدام به صدور رأی کند و نادیده گرفتن این اصل موجب مسئولیت برای داور است ، طرفین با پیشبینی داوری صلاحیت مستقیم دادگاه را کنار گذاشته اند با این وجود این عدم صلاحیت دادگاه با صدور رأی توسط داور اعاده می شود دادگاه به حکم اصل استمرار خدمات عمومی و صلاحیت عام خود در هیچ زمانی تعطیل بردار نیست و ضمانت اجرای تصمیمات خود را همیشه در اختیار دارد ولی داور این گونه نیست. دادگاه در هر زمان می تواند تصمیات خود راجرایی کند چرا که از بازو های اجرایی قوی برخوردار است ،همچنین دادگاه صلاحیت رسیدگی به همه ی موضوعات اعم از نهایی و غیرنهایی (موقت) را دارد. با این مقدمات، در صورت عدم توافق طرفین داوری مبنی بر اختیار داور برای صدور دستور موقت و تأمین خواسته ، آیا طرفین به حذف صلاحیت مستقیم دادگاه در امور فوری توافق داشته اند؟
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

باید گفت ، هدف طرفین از داوری حل و فصل نهایی موضوع است و اگر آن ها منظور دیگری داشتند باید به صراحت در قرارداد ذکر کنند. در صورت عدم توافق طرفین در اختیار دستور موقت و تأمین خواسته به داور،داور نمی تواند در اموری غیر از ماهیت امر اظهار نظر نماید. لذا با توجه به ماده ۳۱۷ قانون دادرسی مدنی که بیان داشته (( دستور موقت، دادگاه به هیچ وجه تأثیری در اصل دعوا نخواهد داشت))
لذا مشخص میشود که تصمیم هایی مربوط به امور فوری مثل دستور موقت و تأمین خواسته ارتباطی به ماهیت موضوع ندارد بنابراین اگر مهمترین موضوعی که طرفین به داوری احاله می دهند ماهیت امر است و صدور دستورهای موقت نیز در ماهیت موضوع بی تأثیر باشند چه تعارض بین اقدام دادگاه جهت بررسی امور فوری و صلاحیت داوری جهت بررسی اصل موضوع وجوددارد، مشاهده می شود که تعارضی نیست و باید از صلاحیت دادگاه در صورت عدم توافق بررسی امور فوری توسط داور دفاع نمود.
از آن چه بیان شد می توان نتیجه گرفت که :
۱-اگر طرفین تصریح نموده باشند داور می توانند در امور فوری رأی صادر نماید
۲-در سکوت طرفین ، صلاحیت دادگاه به هیچ وجه کنار نمی رود بلکه این داور است که حق دخالت در امور فوری و تأمین خواسته را ندارد، تعارضی هم بین تصمیم دادگاه با موضوع داوری نیست زیرا تصمیم دادگاه غیر ماهوی ورأی داور در ماهیت خواهد بود.
با این مقدمات جهت اثبات صلاحیت دادگاه در صورت عدم توافق طرفین مبنی بر اختیار داور جهت صدور دستور موقت و تأمین خواسته، استعلامی که از اداره ی حقوقی قوه قضائیه به عمل آمده ، قابل نقد و غیرقابل پذیرش است، ((طبق ماده ۱۱۱ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، درخواست تأمین از دادگاهی می شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد لذا در مواردی که رسیدگی به اختلاف در امور مدنی به داور ارجاع شده چون محاکم دادگستری مادام که قضیه از طریق داوری حل و فصل نشده باشد حق ورود به موضوع را ندارد و نمی توان از دادگاه درخواست صدور قرار تأمین خواسته نمود.)) همچنین با توجه به این که اوضاع و احوالی که دخالت در این امور را توجیه می نماید به خودی خود از اهمیت بسیار برخوردار بوده مثل اقدام فوری قبل از صدور رأی جهت جلوگیری از ضرر، لذا این استعلام فاقد توجیه منطقی به نظر می رسد.
فصل سوم : طواری رسیدگی
۳-۱-گفتار اول : دعاوی طواری
دعاوی طاری دعاوی می باشند که در کنار دعوای اصلی از طرف اصحاب دعوی اصلی علیه شخص ثالث یا از طرف شخص ثالث علیه اصحاب دعوی اصلی یا از طرف هر یک از اصحاب دعوی علیه یکدیگر طرح می شود، دعوای طاری پس از طرح دعوای اصلی اقامه می گردد. درداوری نیز همین تعریف تا جایی که با ذات داوری در تعارض نباشد قابل پذیرش است.(کریمی،۱۳۹۲ ،۱۹۳).
موضوع دعوا محدوده ی داوری را معین می کند، دادخواست اصلی خواهان با لحاظ دفاعیات خوانده موضوع داوری را تعیین می کند، موضوع داوری باید به اندازه ای غیرقابل تغییر باشد تا از هرگونه اقدام که جریان داوری را با وقفه مواجهه می کند جلوگیری شود. اما تغییر ناپذیری عناصر داوری امری مطلق نیست در حقیقت همان قضای شایسته ایجاب می کند که اجازه دهیم با شرایطی در جریان دعوای اصلی خوانده علیه خواهان اقامه ی دعوا نماید یا خواهان دعوا یا دعاوی دیگری علیه خوانده اقامه کند، شخص ثالثی وارد دعوی شده و یا هر یک از اصحاب دعوا، تقاضای جلب ثالث کند.
بنابراین مطابق ماده ی ۱۷ ق. ا. د .م . هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود، دعوای طاری نامیده می شود که دعوای اصلی در آن جا اقامه شده است. این دعاوی نه تنها در جریان رسیدگی به دعوای اصلی مطرح می شوند بلکه طرح آنها اتفاقی بوده و حتمی نمی باشد و معمولاً تصمیم گیری نسبت به دعوای اصلی منوط به روشن شدن نتیجه ی دعاوی طاری می باشد. پس دعاوی طاری اگر از سوی خوانده علیه خواهان اقامه گردد، دعوای متقابل ، اگر خواهان علیه خوانده اقامه کند، دعوای اضافی و اگر شخص ثالثی علیه هر یک از اصحاب دعوا اقامه کند، ورود ثالث و اگر هر یک از اصحاب دعوی علیه شخص ثالثی اقامه نماید دعوای جلب ثالث نامگذاری می گردد.
همان طور که ملاحظه می شود ، دعاوی طاری در رابطه دادرسی های دولتی به طورکامل در قانون آمده و هیچ گونه ابهام در این رابطه وجود ندارد و امّا در رابطه با داوری ، در این بخش تحقیق ، به بررسی طواری می پردازیم.
۳-۱-۱-بند اول : دعوای اضافی
در مقررات دادرسی مدنی آمده که به موجب بند ۳ ماده ۵۱ ، تعیین خواسته و بهای آن یکی از شرایط دادخواست است. حال ممکن است خواهان بعد از طرح دعوایی با خواسته ی مشخص ، دعوای دیگری بر علیه همان خوانده اقامه نماید، اگر دعوای مزبور با دعوای قبلی ارتباط کامل داشته باشد یا نسبت به آن منشا واحدی داشته باشد دعوای اضافی تلقی می شود.
دکتر شمس عقیده دارند ، که مقررات مربوط به ماده ۹۸۸ ق. ا. د .م که ناظر بر تغییر خواسته ، درخواست و یا شیوه ی دعوا می باشد را نمی توان از مصادیق دعوای اضافی که در ماده ۱۷ ق. ا. د .م آمده دانست. در حقیقت، تغییرهایی که در ماده ۹۸ آمده را خواهان می تواند اعمال نماید و نیاز به دادخواست علی حده نمی باشد در حالی که در مورد دعوای اضافی یک دعوای تمام عیار است و باید دادخواست اقامه شود. دادخواست دعوای اضافی ، در اجرای اصل تناظر باید به خوانده دعوا ابلاغ شود و فرصت لازم جهت دفاع به او داده شود، دعوای اضافی از یک طرف دعوایی طاری و از یک طرف دعوای تمام عیار که مقررات مربوط به هر یک از این دعاوی در حدی که قابل انطباق با دعوای مزبور باشد در اقامه و رسیدگی و صدور رأی نسبت به آن باید رعایت شود.(شمس،۱۳۹۲،ج۳، ۴۰) .
حال اگر ، دعوای اضافی قابل رسیدگی توأمان با دعوای اصلی نباشد دیگر دعوای طاری نامیده نمی شود و باید به عنوان دعوایی مستقل به آن رسیدگی شود در این صورت، دعوای مزبور خود دعوایی اصلی محسوب می شود و در نتیجه آثار دعوای اضافی را نخواهد داشت.
همان طور که می بینیم در مورد دادرسی های دولتی مقررات به صراحت گویای تجویز دعوای اضافی می باشد، در مورد داوری توضیحاتی دربارۀ امکان تجویز دعوای اضافی بیان می کنیم، مشخص شد که دعوای اضافی دعوایی است که از طرف خواهان دعوای اصلی ، علیه خوانده همان دعوا و با موضوع مطالبه خواسته ای که با خواسته ی اصلی دارای وحدت منشأ یا مرتبط است اقامه می گردد و این دعوا نیاز به تقدیم دادخواست مستقل داشت. در داوری های موضوع قانون آیین دادرسی مدنی تجویز طرح دعوای اضافی فرع بر تجویز موافقت نامه ارجاع اختلاف به داوری است اگر موضوع دعوای اضافی در محدوده ی موافقت نامه داوری بگنجد معنی در جوار طرح دعوای اضافی مشاهده نمی شود یعنی اگر موضوع دعوای اضافی جز اختلافاتی نباشد که به داوری ارجاع شده است قابل رسیدگی از طرف داور نیست حتی اگر ویژگی های دعوای اضافی مانند وحدت منشأ یا ارتباط با دعوای اصلی نیز موجود باشد، با این وجود ذکر دو نکته ضروری است، اول این که اصولاً افزایش خواسته در داوری ها نمی تواند ممنوع باشد مگر آن که طرفین در موافقت نامه خود صلاحیت داور را محدود به مبلغ معینی که کمتر از خواسته ی نهایی خواهان باشد کرده باشد. دوم این که راه توافق همیشه باز است و چه در خصوص افزایش خواسته می توان طی توافق جداگانه رسیدگی به ادعای جدید را به داور محول نمود. (کریمی،۱۳۹۲،۱۹۹)
از مطالب یاد شده به این برداشت می رسیم که، اصولاً دعوای اضافی هرچند در مقررات داوری مقرره ای ندارد ولی اگر موضوعی که خواهان نسبت به آن، دعوای اضافی مطرح می کند در موضوع اصلی داوری بگنجد به عبارتی جزئی از کل قرارداد اصلی باشد، منعی در جواز دعوای اضافی وجود ندارد. همچنین جریان داوری مثل قضاوت دچار تغییرپذیری می گردد و هر لحظه امکان امور اتفاقی در جریان داوری انتظار می رود چرا که ما جریان داوری را به عنوان یک رسیدگی تمام عیار و حرفه ای پذیرفته ایم، امّا اگر، موضوع اضافی از سوی خوهان ، وابسته به موضوع اصلی قرارداد نباشد و جز اختلافاتی که به داوری ارجاع نشده نباشد قابلیت طرح به عنوان دعوای اضافی در جریان داوری را ندارد، البته در این مورد هم از آن جا که تراضی طرفین و حاکمیت اراده، عنصر اصلی داوری می باشد با توافق، طیّ توافقی جداگانه می توان رسیدگی به ادعای جدید را در صلاجیت داور قرار داد.
همچنین نکته ی دیگری که باید توجه شود لزوم ابلاغ دعوای اضافی به خوانده است، با توجه به این نکته که داور مکلف به رعایت اصول دادرسی مدنی می باشد و اصل تناظر که یکی از این اصول می باشد لزوم ابلاغ به خوانده و فرصت دفاع از دعوای طرح شده باید مورد توجه قرار بگیرد.
پس با توجه به مسائلی که بیان شد به این جمع بندی می رسیم که :
۱-اگر موضوع دعوای اضافی در محدوده ی موافقت نامه داوری بگنجد، منعی در جواز این دعوای اضافی از جانب خواهان نخواهد بود.
۲-در صورت عدم ارتباط موضوع دعوای اضافی با دعوای اصلی و به عبارتی دیگر در صورتی که موضوع دعوای اضافی جزء اختلافی که به داوری سپرده شده نباشد دیگر حق دعوای اضافی توسط خواهان نمی باشد.
۳-در مورد فوق، در صورتی که طرفین توافق بعدی نمایند می توان این گونه اختلاف اضافی را تحت عنوان دعوای اضافی توسط خواهان پذیرفت
در آیین نامه نحوه ی ارائه ی خدمات مرکز داوری نیز موضوع مسکوت مانده است و استدلال فوق با همان نتیجه قابل پذیرش است و طرح آن در داوری به خودی خود ممنوع نمی باشد مگر آن که به جهت دیگری خارج از محدوده ی صلاحیت داور باشد.
۳-۱-۲- بند دوم : دعوای متقابل
یکی دیگر از دعاوی که در جریان رسیدگی به دعوای اصلی بروز می کند دعوای متقابل است که با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته و یا با آن منشاء واحدی دارد و خوانده متقابلاً آن را در برابر ادعای خواهان ضمن رسیدگی به دعوای اصلی اقامه می نماید. در صورتی که خوانده ی دعوای اصلی ادعایی علیه خواهان داشته باشد حسن جریان رسیدگی اقتضا می نماید به صورت دعوای متقابل اقامه گردد. این امر اولاً باعث صرفه جویی در هزینه و وقت می شود ثانباً از صدور آراء متنقض ممانعت می کند. (حیایی،۱۳۹۰ ،ج۳ ،۱۰۵).
دعوای متقابل که یکی از راه های دفاعی خوانده محسوب می شود را نباید با سایر راه های دفاعی که در ماده ۱۴۲ ق. ا. د .م آمده است، اشتباه کرد. براساس این ماده ، دعوای متقابل به موجب داخواست اقامه می شود لیکن دعاوی تهاتر و صلح و فسخ رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود دعوای متقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد.
به عبارتی می توان گفت: دفاع به تمامی دلایل و مستنداتی و استدلالاتی اطلاق می شود که در مقام ردِّ ادعای خواهان مطرح می گردند، این در حالی است که دعوای متقابل برای اثبات ادعای خواهان این دعوا اقامه می شود. ماده ۱۴۲، آثار این تفاوت را در ضرورت تقدیم دادخواست در دعوای مقابل و عدم ضرورت آن در دفاع بیان کرده است.
در مورد دادرسی های دولتی، برای آن که دعوای متقابل مورد پذیرش واقع شود، باید اولاً ، خوانده علیه خواهان اقامه دعوا کند.بنابراین اگر خوانده برای مثال بر علیه ی شخصی غیر از خوانده اقامه ی دعوی کند، این دیگر دعوای متقابل نیست بلکه جلب ثالث خواهد بود.
ثانیاً ، با دعوای اصلی وحدت منشأ وجود داشته باشد، منظور از منشأ ، رابطه حقوقی مشخصی است که بر عمل یا واقعه ای حقوقی و یا قانون مبتنی بوده و براساس آن ، خواهان خود را مستحق مطالبه خواسته می داند مانند این که موجری به خواسته ی مال الإجاره ای معوق مورد اجاره علیه مستأجر اقامه کند و مستأجر که در این دعوا خوانده می باشد در مقابل دعوای خواهان، اقامه دعوا و مبلغی را مطالبه کند که در ملک هزینه نموده و طبق قرارداد اجاره که منشأ ادعای خواهان دعوای اصلی است به عهده موجر است. این دعوای خوانده چون با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء که آن قرارداد اجاره می باشد دعوای متقابل می باشد. (شمس،۱۳۹۲ ،ج۳،۵۳)
ثالثاً ، دعوای متقابل با دعوای اصلی ، ارتباط کامل داشته باشد.
در ماده ۱۴۱ آمده ، وقتی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک مؤثر در دیگری باشد.
از دو شرط مذکور در فوق یکی حتماً باید تحقق یابد.
رابعاً ، دعوای مذکور مطابق ماده ۱۴۳ باید در اولین جلسه ی دادرسی حال اگر، دعوایی را خوانده اقامه کند که فاقد هر یک از شرایط مذکور باشد، به عنوان دعوای مستقل رسیدگی خواهد شد.
پس در مورد دادرسی های دولتی دعوای متقابل موضوع مواد ۱۴۱ الی ۱۴۳ می باشد.
امّا در رابطه با داوری ، در مورد داوری های قانون آیین دادرسی، قانون مذکور سکوت کرده است. ولی در داوری های موضوع آیین نامه نحوه ی ارائه ی خدمات مرکز داوری، مقررات مفصلی در این مورد پیشبینی شده است. دربند پ ماده ۷ این آیین نامه آمده در صورتی که خوانده ادعاهای متقابلی داشته باشد، باید ضمن پاسخ به دادخواست داوری ، به دبیرخانه تسلیم و ثبت کند و دعوای متقابل باید مشتمل بر موارد زیر باشد:
۱-بیان ادعای متقابل و منشأ دلایل آن
۲-ذکر خواسته دعوای متقابل و بهای آن، مگر آن که خواسته غیر رأی باشد.
در بند ت این ماده هم آمده ، دبیرخانه ادعای متقابل خوانده را به خواهان ابلاغ می کند و خواهان باید ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دعوای متقابل لایحه جوابیه را به دبیرخانه مرکز داوری تسلیم نماید.
در این ماده نیز شرایط پذیرش دعوای متقابل به شرح زیر است.
۱-خوانده ی دعوای اصلی باید دعوای خود را علیه خواهان اقامه کند تا عنوان دعوای متقابل برای آن صدق کند.
۲-دعوای متقابل با دعوای اصلی وحدت منشأ داشته باشد این مفهوم از قسمت اول بند پ این ماده که بیان داشته بیان ادعای متقابل و منشأ و دلایل آن مشخص می گردد. لذا در صورتی که منشأ این دو دعوا ، قانون ، یا عمل و یا واقعه ی حقوقی متفاوت باشد می توان گفت که قابلیت طرح به عنوان دعوای متقابل را ندارد.
به هر حال در صورتی که شرایط فوق الذکر مراعات شود در داوریهای این سازمان امکان طرح دعوای متقابل وجود خواهد داشت.
امّا در رابطه با داوری های قانون آیین دادرسی مدنی هر چند به صراحت نیامده ولی دکتر کریمی طرح دعوای متقابل در داوری های این قانون را مجاز می دانند زیرا اولاً ، دعوای متقابل خود نوعی دفاع محسوب می شود .
دوماً ، عدم تجویز طرح ادعای متقابل می تواند منجر به نتایج ناگواری گردد. از جمله این که خوانده دعوای اصلی در پی نقض رأی داور برآید از همین روی باید قایل به تجویز طرح دعوای تقابل در داوری شد. (کریمی،۱۳۹۲،۱۹۷).
شایسته و منطقی به نظر می رسد که دعوای متقابل در داوری را قائل شویم چرا که ، در صورتی که خوانده ادعای متقابلی داشته باشد که دارای وحدت منشأ با دعوای اصلی است، اگر ما مجوز دعوای متقابل در داوری ها را قاتل نشویم و طرفین در طرح دعوای متقابل خوانده توافق به داوری نکنند نتیجه اش این می شود که خوانده دعوای خود را در دادگاه صلاحیت دار اقامه کند. این خود سبب می شود گاه آراء متفاوت صادر شود.
به علاوه ، خود دعوای متقابل به نوعی دفاع محسوب می شود.(شمس، ۱۳۹۲ ،ج۱، ۴۶۱)
لذا باید در مقام اعمال حق دفاع، در صورتی که خوانده ادعای متقابلی داشته باشد که شرایط یک دعوای متقابل راداشته باشد باید اجازه طرح را به وی در جریان داوری داد.
البته این نکته نیز قابل توجه است که اگر دعوای متقابلی که خوانده مطرح می کند در صلاحیت ذاتی ، داوری نباشد هرچند تمامی شروط یک دعوای متقابل را داشته باشد. قابلیت طرح در داوری را ندارد. در این صورت، ادعای متقابل باید در دادگاه صلاحیت دار مطرح شود.