IT فضای اطلاعاتی برای هر سازمان جهانگردی ایجاد کرده و ساختار اطلاعاتی که کل صنعت می تواند در آن فعالیت کند، را تامین می کنند. درون این فضای اطلاعاتی، اعضای صنعت می توانند بازارهای ویژه را بیابند، همکاری با عرضه کنندگان را توسعه دهند و یک نوع همکاری مجازی برای توسعه و تولید محصولات صنعت جهانگردی ایجاد کنند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بنابراین، گستره وسیعی از مزایا و چالش های بالقوه برای تمام ذینفعان ظاهر می شود،زیرا که تحول تکنولوژی، همکاری موثر را ممکن می سازد و ابزارهایی را برا جهانی شدن این صنعت ارائه می دهد. به طور موثری IT با ارائه ابزارهای موثر هم برا مشتریان به منظور تشخیص کالای مناسب و خرد آن و هم برا تولید کننده با هدف توسعه،مدیریت و توزیع محصولات خود در سطح جهانی، باعث قدرت بخشیدن، ترقی و پشتیبانی از ظهور عرضه و تقاضای جهانی برای جهانگردی می شوند.بنابراین IT باعث رشد کلان جهانگردی و افزایش رشد عرضه و تقاضا شده اند و این IT ها را تبدیل به یکی از ضروری ترین شریکان و همراهان این صنعت کرده است.
از آنجائیکه IT به ابزاری برا بازاریابی، توزیع و ارتباط عملکردی موسسات جهانگردی تبدیل خواهند شد و مشتریان به فن آوری برای برآوردن رویاهای خود و به حداکثر رساندن ارزش پول و زمان خود در طول مسافرت وابسته خواهند بود، ان مشارکت در آینده ای نزدیک نیز قوی تر خواهد شد.
بنابراین استفاده موثر از IT برای رقابت پذیری و موفقیت این صنعت بسیار ضروری است. جهانگردی به طور حتم تحت تاثیر مهندسی مجدد فرایند و انقلاب فکری ایجاد شده در اثر تحول فن آوری قرار دارد.” یک سیستم کلی از IT در حال نفوذ در صنعت جهانگردی می باشد و برای هیچ کس راه فراری از آن نیست”. نفوذ ITدر جهانگردی بیشتر در اثر فشار مشتریان بوده است. چراکه مشتریان با ابزارهای جدید IT آشنا می شوند و به دنبال راه هایی برای ارتباط الکترونیکی با صنعت می باشند. جالب است که اکثر نوآوری های تکنولوژی توسط مشتریان درخواست می شود یا توسط تعداد بسیار کمی از سازمان های جهانگردی آینده نگر معرفی شده است. بدیهی است که اطلاعات دقیق و به موقع مربوط به نیازهای مشتریان، تاثیر بسزایی در تجربه گردشگر خواهد داشت. این یکی از مشخصه های کلید برا ارضاء تقاضا و توانایی موسات برای ارائه محصولات مناسبی می باشد.(حنفی زاده،۱۳۸۵،ص۱۰۳)
در بررسی جهانگردی الکترونیکی باید سه جنبه نرم افزاری ، سخت افزاری و ارتباط بین آنها یعنی شبکه اتصالی بین آنها و در نهایت اپراتورینگ که یکی از مقوله های مهم در این بحث می باشد مورد بررسی و واکاوی قرار گیرد و سپس به زیرساختها و استعدادهای آن در ایران و جهان اشاره گردد . باید ببینیم آیا زمینه های موجود در کشور ایران در فن آوری اطلاعات و ارتباطات جهت این امر فراهم است ؟ و اگر این امر وجود دارد نسبت به سطح جهانی تا کجا پیش رفته است .
در این میان شاید دسترسی به سخت افزارها و بعضا نرم افزارها مشکلی را ایجاد نکند چرا که دستیابی به آنها از منابع رسمی و غیر رسمی و یا با اختصاص منابع مالی زیاد از سوی سازمانهای دولتی که بعضا با توجه به بودجه های هنگفت می توانند این منابع را تامین کنند ، می تواند صورت پذیرد ، اما آنچه بیشتر مورد توجه و دقت در بحث گردشگری الکترونیکی است وجود منابع انسانی کار آزموده و متخصص می باشد که بتوانند روش های صحیح استفاده از سخت افزارها و نرم افزارها را به کار گیرند . شاید هم اکنون این یکی از مهمترین معضلات توسعه گردشگری با بهره گرفتن از IT می باشد که البته این مهم نیز در برنامه هایی تدوین شده ، منظم و با برنامه ریزی دقیق قابل حل و رسیدگی است . (حنفی زاده،۱۳۸۵،ص۱۰۴)
از آنجا که در طی فرایند گردشگری الکترونیک اکثر فعالیتهای وابسته به فرایند بصورت الکترونیکی و با بهره گیری از فناوری اطلاعات انجام می شود، بر این اساس مزایای بسیاری را برای آن می توان بر شمرد که در راستای اصلاح الگوی مصرف یا اصلاح ساختار تولید و امکان دهی دسترسی گردشگران به منابع طبیعی و جاذبه های گردشگری قابل تبیین محتوایی است:
فراهم آوردن خدمات اینترنتی با کیفیت و سرعت بالا برای گردشگران:
به وجود آوردن یک زیرساختار مناسب جهت اتصال به اینترنت و شبکه گسترده اطلاعات از مزایایی است که در طی فرایند گردشگری الکترونیک بدست می آید. این زیرساختارها شامل اجزای نرم افزاری و سخت افزاری لازم جهت برقراری ارتباطات و انتقال اطلاعات به صورت الکترونیکی می شود.
فراهم سازی کانالهای آموزشی و محیط آموزشی همگانی برای گردشگران و اهالی صنعت گردشگری:
ابزارهایی که فناوری اطلاعات در اختیار گردشگران قرار می دهد، باعث تسهیل فرایند رزواسیون، ذخیره جا و اخذ پذیرش انتخاب اماکن هدف گردشگری و رویه رسیدن به مقصد و مسافرت و برنامه ریزی بهتر و بیشتر گردشگری در استفاده از جاذبه های تاریخی، طبیعی و زیست محیطی این اماکن می شود. با بهره گرفتن از این روشها می توان روش های آموزش مجازی را در هر زمان و مکان برای مخاطبان پیاده سازی کرد، بطوریکه برای تحصیل و برگزاری کلاسهای آموزشی دیگر به حضور فیزیکی افراد در کلاس نیازی نیست، بلکه کلاسها می توانند بطور مجازی و بر روی شبکه اینترنت برگزار شوند. بدین ترتیب مناطق هدف گردشگری نیز که بدلیل عدم وجود امکانات فیزیکی از بسیاری از خدمات ارائه شده محروم بوده اند، با بهره گرفتن از این روش امکان استفاده از خدمات و تسهیلاتی را که تنها در مناطق شهری وجود دارند، بدست می آورند.
شرکت در فعالیتهای اقتصادی :
از طریق فناوری اطلاعات این امکان برای مناطق هدف طرحهای گردشگری فراهم می شود تا بتوانند در فعالیتهای اقتصادی روستا که در ارتباط با بازارهای شهری منطقه ای و حتی ملی است، مداخله کنند. این امر به مثابه ابزاری توانمند است که در آن بعنوان بازیگران اصلی در فعالیتهای اقتصادی و حتی سطح ملی مطرح می کند.
افزایش و بهبود کیفیت زندگی:
در این ساختار توزیع خدمات و تسهیلات رفاهی بطور متناسب و عادلانه میان ساکنان شهری و روستایی و با یکدیگر ، صورت می گیرد که در نتیجه موجب بهبود سطح رفاه اجتماعی و بسترسازی گسترش و بسط عدالت اجتماعی در ساختار جامعه می شود. در طی این ساختار روستاییان از آموزشهای عمومی و فرصتهای تجاری و سرمایه گذاری جدید برخوردار می شوند .
ارائه بهتر و بیشینه خدمات و تسهیلات به مناطق گردشگری:
در طی این فرایند این امکان برای مردم فراهم می شود تا بتوانند از خدمات الکترونیکی استفاده کنند که از جمله آنها می توان به دسترسی به آموزش مجازی ، بانکداری الکترونیک و پرداخت قبوض و عوارض سالیانه، ورود به عرصه تجارت الکترونیک و فروش محصولات و فراورده ها و حذف واسطه های اقتصادی، و سازماندهی به بهداشت ، اشاره داشت.
ارائه خدمات یک مرحله ای به گردشگران مناطق گردشگری:
با ایجاد ساختار مناسب ارتباطات بوسیله فناوری اطلاعات و همچنین الکترونیکی کردن دیگر نیازی به مراجعه پی درپی مردم به ادارات و سازمانهای مختلف وجود ندارد، بلکه تمام فرایند تنها به یک فعالیت تقلیل خواهد یافت.
تقویت رقابت تجاری و ایجاد فرصتهای تجاری بیشتر در بستر تجارت الکترونیک:
الکترونیکی کردن پرداختها و دریافتها و همچنین آگاهی سریع از فرصتهای تجاری و امکان سرمایه گذاری ، محیط رقابتی قابل توجهی را در عرصه تجارت بوجود می آورد. در این صورت تجار می توانند نسبت به فرصتهای تجاری موجود آگاهی پیدا کنند و در صورت تمایل برای استفاده از آنها به صورت الکترونیکی اقدام کنند.
ارتباط بهتر سازمانها و ارگانهای وابسته به صنعت گردشگری :
ارتباط سازمانها و بخشهای مربوط با یکدیگر و تسهیل امر مکاتبات از طریق اینترنت، توسط زیرساختارهای الکترونیک ارتباط یکپارچه ای را بین سازمانهای مرتبط با یکدیگر بوجود می آورد، چنانچه سازمانهای و نهادهای وابسته به فرایند گردشگری (تورها، آژانسهای مسافرتی و هتلها و مدیریت مرکزی توریسم در مناطق گردشگری ، پذیرای گردشگر که می توانند با تشکیل NGO های خصوصی به پذیرش و جذب گردشگران اقدام کنند)، می توانند در سریع ترین زمکان ممکن به آخرین اطلاعات راجع به گردشگران، نحوه سکونت و ساماندهی فرایند اقامت بپردازند و از این طریق، این امکان نیز فراهم می شود تا ارگانها و نهادهای وابسته و مرتبط با گردشگری به منظور ارتقاء کیفی خدمات قابل ارائه و بررسی مشکلات موجود با هدف ایجاد رفاه بیشتر برای گردشگران و یا ساکنان محلی از این فناوری استفاده نمایند.
افزایش مشارکتهای مردمی و مداخلات مستقیم مردم در اداره امور محلی یا مسایل گردشگری:
از این طریق این امکان فراهم می شود تا مردم بعنوان بخشی از ذینعفان^[۴۳] پروژه های گردشگری در فرایند تصمیم سازی^[۴۴] و تصمیم گیری^[۴۵] مداخله نمایند .
دسترسی همگانی به خدمات شهری :
از این طریق این امکان برای مناطق هدف طرح گردشگری فراهم می شود تا به برخی خدمات و تسهیلات دسترسی بلاواسطه داشته باشند ، درعین حال که از مراجعه مستقیم آنها به مناطق که با صرف هزینه و زمان زیاد ممکن می شود ، پرهیز نمایند.
همگون سازی فعالیتهای گردشگری و ظرفیت برد گردشگری مناطق مختلف با پتانسیلهای موجود:
از این طریق این امکان فراهم می شود تا علاوه بر هدایت، راهبری و کنترل مدیریت گردشگری در مناطق هدف، این امکان نیز فراهم شود تا بتوان ظرفیت کل پذیرایی جهانگردان و گردشگران اکوتوریسم خاص ( توریسم کشاورزی، توریسم مزرعه، توریسم سبز و …) که نیاز به اسکان و همکاری نزدیک دارد، فراهم شود که از این طریق از ورود گردشگران خارج از ظرفیت محلی جلوگیری می شود، چنانچه بدون این روش ممکن است گردشگران به برخی مناطق وارد شوند و مکانی برای اسکان آنها یا برای گذران اوقات فراغت آنها وجود نداشته باشد.
ایجاد اشتغال برای جوانان و افزایش درامد خانوارها:
در طی این فرایند این امکان فراهم می شود تا خانوارها خود به جذب و پذیرش گردشگران بپردازند و از طریق اینترنت از برخی از گردشگران که تمایل به اقامت در شهر و روستا دارند، بخواهند تا در تاریخ، زمان و مکان مشخص و از پیش تعیین شده از خدمات و تسهیلات گردشگری این مناطق بهره گیری کنند.
مدیریت، هدایت و کنترل و راهبری بهتر گردشگری :
استفاده از این روش و فناوری اطلاعات، این امکان را فراهم می کند تا بتوان به سازماندهی و کنترل و تدبیر بهتر امور مربوط به گردشگری پرداخت و در واقع بعنوان مرکزی برای برنامه ریزی محلی در توریسم عمل می کند. در طی این روش از اقدامات ناهماهنگ که می تواند نارضایتی گردشگران را در پی داشته باشد ، پرهیز می شود و امکان سازماندهی و مدیریت مناسب طرحهای گردشگری بصورت انفرادی یا گروهی در میان اجزاء صنعت گردشگری ( تورها، آژانسها و مراکز خدماتی و رفاهی محلی، محلهای اسکان و هتلها و سطوح خدماتی) فراهم می شود.
تسریع در بر طرف کردن مشکلات احتمالی و ارتباط مستقیم با گردشگران :
در طی این فرایند این امکان وجود دارد تا در صورت ایجاد مشکلات از پیش تعیین نشده و احتمالی، بتوان به سرعت مراتب امر را به گردشگران اطلاع داد و از ایشان خواست تا در زمان و در بستر شرایطی دیگر، نسبت به حضور در مناطق گردشگری روستایی اقدام نمایند. این روش می تواند علاوه بر بهبود اشکالات موجود، باعث افزایش رضایت گردشگران و تسهیل امور رفع مشکلات را نیز در بر گیرد.
صرفه جویی در زمان و هزینه :
با افزایش استفاده از فناوری اطلاعات و در حوزه گردشگری این امکان فراهم می شود تا دو عامل زمان و هزینه، تا حد امکان تقلیل یابند. به این صورت که گردشگران قادر خواهند بود تا تنها با یک کلیک روی صفحه نمایشگر رایانه، نسبت به رزرو محل اسکان و نوع و چگونگی برنامه ریزی احتمالی برای سفر ( در طول مسیر و یا حتی برنامه ریزی گذران اوقات فراغت در مناطق هدف ) اقدام کنند ، چنانچه این امر با تنها فشار دادن چند کلید روی صفحه کلید یا موشواره رایانه ممکن می شود و از مراجعات حضوری پیش از سفر یا بی برنامگی احتمالی در حضور در این مناطق می کاهد.
ایجاد ساختارهای لازم برای توسعه های آتی گردشگری محلی:
علاوه بر این مراحل، گردشگری یا تدبیر امور محلی در آینده نیازمند سیستمهای تکاملی و استفاده از فناوریهای جدید خواهد بود، چراکه هر فکر سلیمی این امر را اذعان می کند که با وجود گسترش فناوری اطلاعات و توسعه انفورماتیک لازم است تا این موارد در صنعت گردشگری بعنوان صنعت برتر در آینده، مورد ملاحظه قرار داده شود.
سیستم جامع اطلاعات گردشگری:
مهمترین و برترین مزیت استفاده از فناوری اطلاعات، مدیریت و سازماندهی سیستم اطلاعات گردشگری است، چنانچه از این طریق می توان با معرفی اماکن توریستی و جاذبه های موجود طبیعی، تاریخی و فرهنگی این مناطق به جذب و نگهداشت گردشگران در مناطق گردشگری پرداخت. در ضمن این امکان نیز فراهم می شود تا نوع خدمات و تسهیلات رفاهی این مناطق و نقشه چگونگی استفاده از مناطق روستایی شامل: نقشه جغرافیایی و مکان قرار گیری جغرافیایی ، نحوه دسترسی به این مناطق از طریق شریانها و مسیرهای ارتباطی و مناطق گردشگری و نوع میزان و چگونگی ارائه خدمات و تسهیلات رفاهی ( محل کمپینگ، دهکده های گردشگری، فروشگاه ها و رستورانها ، هتل ها و متلهای محلی )، در اختیار گردشگران و یا دیگر دوستداران طبیعت قرار داده شود.
مدیریت و نظارت واحد گردشگری:
از این طریق می توان به تدوین چشم اندازهای بلند مدت و میان مدت در صنعت گردشگری پرداخت. با استقرار سیستمهای یکپارچه^[۴۶] در گردشگری از فعالیتهای موازی، بی نظمی و اختلالات موجود جلوگیری می شود و تمام فعالیتها تحت نظارت یک سیستم مدیریتی واحد در حوزه گردشگری صورت می گیرد. علاوه بر این، این امکان نیز فراهم می شود تا بتوان به برنامه ریزی کلان برای مناطق روستایی هدف در طرحهای گردشگری در انطباق با طرحهای فرادست گردشگری ( طرح های جامع گردشگری منطقه ای و ملی ) و بستر سازی آتی برای توسعه و مراحل گسترش طرحهای هدف پرداخت.
نشر فرهنگ و شاخصه های فرهنگی و بومی:
از طریق اینترنت و ایجاد درگاه های مناطق گردشگری می توان به گسترش و پراکنش آداب و رسوم محلی و زنده سازی آداب و فرهنگ بومی پرداخت که در حال فراموش شدن هستند. این امر می تواند باعث اعتلای شاخصهای فرهنگ ملی و بهبود سطح آشنایی مردم و گردشگران با مناطق هدف طرحهای گردشگری منجر شود.

میتراود مهتاب
میدرخشد شبتاب
نیست یکدم شکند خواب به چشم کس و لیک
غم این خفتۀ چند
خواب به چشم ترم میشکند
نگران با من استاده سحر
صبح می خواهد از من
کز مبارک دم او آورم این قوم جان باخته را بلکه خبر
در جگر لیکن خاری
از ره این سفرم می شکند… ( همان : ۶۶۳ )
(( خواب به چشم کسی شستن )) که کنایه از مانع خواب کسی شدن است، دارای ساختار استعاری نیز میباشد. تصور (( شکستن )) برای خواب، استعاره تبعیه یعنی استعاره در فعل است. بیتردید این تعبیر، یعنی (( شکستن خواب )) بخشی از زیبایی خود را مدیون منش استعاری خویش است. در واقع، نیما به مناسبت موضوع عبارات کنایی، فعلی جالب توجهی ساخته است که متداول نبوده و جنبۀ ابداعی دارد و خواننده با فعالیت ذهنی به کشف معنا نائل می شود. در همین شعر، تعبیرهای خار در جگر شکستن (که شدت درد و اندوه شاعر را با تصویری بسیار حسی و مؤثّر بیان میکند، خار در اینجا میتواند (( سمبول نومیدی، یأس و شکست کسی باشد که پیامبرانه خواسته است صدایی بر زند و خفتگان را بیدار کند از آن جا جا که شاعر، نوع خار را در شعر خود مشخّص نکرده و مثلاً نگفته خار ندامت و یا خار یأس و ناامیدی و … ، هر نوع خاری را در بر میگیرد. حتّی میتواند خار نگرانی و وحشت باشد و یا هر چیزی که موجب آزردگی و شکنجه و عذاب شاعر میشود ) . جان باخته ( به معنی مرده که کنایه از خواب و بی‌خبری جاودان است و هم در عین حال گمراه و جان خود را به شیطان باخته و از حق و حقیقت دور شده و جدا افتاده است . ) دست ساییدن، در گشودن، پای آبله، کوله بار بر دوش همه تعبیرهای کنایی است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کنایه در ردیف استعاره و تمثیل، یکی از برجسته ترین ترفندهای زیبایی آفرینی در شعر است که یکی از ویژگیهای مهم آن، دو بعدی بودن می باشد. کلام کنایی، همانند تصویری است که دو منظره را نشان میدهد؛ مثلاً در شعر:
هست شب یک شب دم کرده و خاک
رنگ رخ باخته است ( نمیا یوشیج ، ۱۳۸۶ : ۷۷۶ ) .
(( رنگ باختن )) کنایه است و دو بعدی. در بعد نخست در معنی حقیقی، به معنی ناپدید شدن و معلوم نبودن رنگ خاک است که ناشی از تاریکی شب میباشد که رنگها را محو می – کند و در بعد دوم به معنی (( ترسیدن )) است . در اینجا تعبیر کنایی (( رنگ رخ باختن )) برای (( خاک )) در هر دو معنی حقیقی و مجازی اعتبار دارد. کنایه به علّت دو بعدی بودن و انتقال از ملازم به معنی اصلی، دارای نوعی ابهام است. البتّه ابهامی که کشفی در پی دارد و لذّت هنری و ادبی را برای خواننده به وجود می آورد. ابهام تعبیرهای کنایی در شعر نیمایوشیج، ناشی از خود تعبیرهای کنایی نیست، بلکه ساختار متن به گونه ای است که ابهام آن به دیگر تصاویر شعری او نفوذ می کند .
۳-۱۰: دیگر کنایات اشعار نیما
۱- وحشت آباد سرا ( کنایه از دنیا )
رو بدان وحشت آباد سرایی که در آسیب گهش
آن که زنده تر و هشیارتر است
زیستن بر وی دشوارتر است ( همان ، ۵۵۱ ) .
۲- آب دیده ( کنایه از اشک )
وقت است ز آب دیده که دریا کند جهان
هولی در این میانه مهیا کند جهان ( یوشیج ، ۴۳۵ )
۳- از پرده درافتادن ( کنایه از رسوا شدن )
درد از پرده به درافتادن رازی به کار خودنمایی است ( همان۴۸۱ )
۴- باد بروت ( کنایه از کبر و غرور )
سر تهی می باید از باد بروت خودپسندی داشت ( همان ،۴۶۵ )
۵- تخم بر سنگستان پاشیدن ( کنایه از کار بی سرانجام و بیهوده )
لیک افسوس! از هر آن تخمی
که به سنگستان شود پاشیده، تنها از برای آن
یک نفر گوید که تخم گندمی بوده است
در درون سنگ ها می خواست روید، لیک فرسوده ست ( همان ، ۴۵۴ )
۶- تنگ چشم ( کنایه از مردم بخیل و کوتاه نظر )
ممسکی به کز کرم با تنگ چشمان هم زبان گشتن ( نیما یوشیج ، ۳۷۳ )
۷- تنگ روزی ( کنایه از تهی دستی )
تنگ روزی تر از من کس نیست ( همان ، ۵۲۸ )
در چنین معرکه هول که جا بردم از تنگی روزی در آن
از نمک ریختن پرسش بی سود چه کس
می کند زخم نمک سود از من ( همان ، ۵۳۲ ).
۸- خون از دیده باریدن ( کنایه از به شدت گریستن )
خواهدش از دیده خون بارد ولیکن ( همان ، ۴۵۸ ).
۹- دست شستن از کسی ( کنایه از فروگذاشتن آن کس )
زندگی از او نشُسته دست ( همان ،۴۳۸ )
۱۰- دل بریدن از کسی (کنایه از دست کشیدن از آن کس)
هیچ کس از میهمانِ نورسیده دل مبرّیده ( همان ، ۳۷۱ )

1. 1. تعزیری بودن جرم …………………………………………………………………………………………….. ۱۵۵

1. 1. غیر قابل گذشت بودن ……………………………………………………………………………………….. ۱۵۵

ب: ویژگی های ناظر بر بزهکار ………………………………………………………………………………. ۱۵۵

1. 1. فردی سازی ……………………………………………………………………………………………………. ۱۵۶

1. 1. حق اطلاع بر اتهام ……………………………………………………………………………………………. ۱۵۷

1. 1. التزام کتبی ……………………………………………………………………………………………………… ۱۵۷

نتیجه گیری و پیشنهادها ………………………………………………………………………………………… ۱۵۹

1. 1. نتیجه گیری …………………………………………………………………………………………………….. ۱۵۹

1. 1. پیشنهادها ………………………………………………………………………………………………………… ۱۶۱

فهرست منابع ……………………………………………………………………………………………………….. ۱۶۳
الف: منابع پارسی ………………………………………………………………………………………………….. ۱۶۳
ب: منابع انگلیسی ………………………………………………………………………………………………….. ۱۶۸
پیوست ها ……………………………………………………………………………………………………………. ۱۷۲
هدف نهایی حقوق رسیدن به صلح است(توماس هابز، لویاتان)
درآمد:
الف: طرح موضوع
در بسیاری از کشورها، ناخرسندی و ناامیدی از نظام دادرسی رسمی و همچنین احیاء دوباره سنت ها و آداب و رسوم کهن ملل، به علاوه تلاش برای حفظ و تقویت قواعد عرفی و بکار بستن روش های عدالت سنتی، منجر به بروز درخواست هایی برای پاسخ های جایگزین به جرم ها و بی نظمی های اجتماعی شده است. بسیاری از این پاسخ های جایگزین، فرصت مشارکت در حل اختلاف و رسیدگی به پیامد های آن را به طرفین درگیر می دهد، لیکن آنچه که لازم به تذکر است تمیز میان برنامه های عدالت ترمیمی، به صورت اخص، با برنامه جایگزین های حل و فصل دعوا، به صورت اعم است. به گونه ای که روش های جایگزین دعوا شامل شیوه های مختلفی از جمله روش های عدالت ترمیمی می شود، لیکن عدالت ترمیمی اصولی دارد که بر پایه این اصول، طرف های یک دعوی باید فعالانه در حل وفصل آن و کاهش پیامدهای جرم مشارکت داشته باشند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در بعضی موارد، این برنامه ها به اراده ای برای رجوع به تصمیم گیری محلی و استفاده از ظرفیت های اجتماع تکیه دارند. به این رویه ها به عنوان وسیله ای برای تشویق بیان مسالمت آمیز اختلاف، ترویج مدارا و مشارکت همگانی، ایجاد احترام به تفاوت ها و ترویج روش های اجتماعی مبتنی بر مسئولیت پذیری نیز نگاه می شود.
شیوه های نو و رایج عدالت ترمیمی وسایل مطلوبی برای حل اختلافات در اختیار جوامع قرار می دهند. این شیوه ها، همه کسانی را که به صورت مستقیم یا غیر مستقیم درگیر اختلاف پدید آمده هستند را وارد کار می کند. مشارکت جامعه در این فرایند دیگر انتزاعی نیست، بلکه بسیار مستقیم تر و عینی تر است. این رویه ها مناسب وضعیت هایی است که طرفین دعوی داوطلبانه مشارکت دارند و هریک از آنها از ظرفیت لازم برای ورود کامل و سالم به روند گفتگو و مذاکره برخوردارند.
در بسیاری از کشورها فکر دخالت دادن جامعه در حل و فصل اختلافات، از یک اتفاق عمومی برخوردار است. شیوه های عدالت ترمیمی در بسیاری از کشورهای در حال رشد از طریق رسوم سنتی و قواعد عرفی انجام می گیرد، و مفهومی است که در طی ۳۰ سال اخیر مطرح شده و جرمشناسان و حقوق دانان بسیاری را به خود مشغول نموده است .
اولین پرونده کیفری که به صورت رویکردی ترمیمی و به شیوه میانجیگری حل و فصل شده است در سال ۱۹۷۴ در ایالت کینچر – انتاریو کانادا و توسط یک قاضی تعلیق مراقبتی بوده است، از آن تاریخ تاکنون، قوانین بسیاری از کشورها به سوی استفاده از برنامه های عدالت ترمیمی سوق داده شده اند که از جمله این قوانین می توان به ماده ۱۵۳ قانون آیین دادرسی کیفری آلمان، ماده ۲-۴۱ قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه وغیره، در سطح قوانین داخلی کشورها و در سطح بین الملل نیز سازمان های بین المللی و منطقه ای به فواید این راهکار پی برده اند، که می توان به تصویب اعلامیه استفاده از اصول و برنامه های عدالت ترمیمی در پرونده های عدالت کیفری (مصوب ژولای ۲۰۰۲) در شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل و همچنین سند توسعه عدالت ترمیمی در اروپا اشاره نمود .
در قوانین داخلی ایران نیز رسیدن به صلح و آشتی در دعاوی که در واقع هدف غایی عدالت ترمیمی نیز می باشد، از دیرباز مورد توجه قانونگذاران بوده است به گونه ای که می توان گفت در سطح قوانین داخلی، پس از انقلاب اسلامی ۱۳۵۷، مقنن در بند یکم اصل ۱۵۶ قانون اساسی یکی از وظایف قوه قضاییه را حل و فصل دعاوی و رفع خصومات بین افراد بر شمرده است که شیوه اجرایی این اصل تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری از طریق قضات تحکیم انجام می گرفته است. قضات تحکیمی که در ماده ۶ ق.ت.د.ع.ا. (در امور کیفری) بدین صورت پیش بینی شده اند« طرفین دعوا درصورت توافق میتوانند برای احقاق حق و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند». همچون لوایحی از جمله لایحه قانونی تشکیل دادگاههای اطفال و نوجوانان(مصوب ۲۴/۹/۱۳۸۴)، لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین حبس- که در قانون مجازات اسلامی جدید ادغام شد- و قانون شوراهای حل اختلاف مصوب ۱۸/۴/۱۳۸۷ که دارای رویکرد میانجیگری کیفری بوده است، اجرا می شد. و پس از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ مقنن روش ها و شیوه های ترمیمی مختلفی از جمله: میانجیگری، تعلیق تعقیب، تعویق تعقیب و غیره را برای نخستین مرتبه در قوانین پس از انقلاب به کار گرفت.
عدالت ترمیمی بر پایه اصول، مفاهیم و پیش فرض هایی استوار است که هر رویکرد ترمیمی می بایست تمام یا بخشی از آن را در خود گنجانده باشد از جمله این اصول؛ اختیاری بودن فرایند، پذیرش مسولیت از سوی مجرم، مشارکت ارادی و غیره می باشد. در کنار این اصول می توان از اصل بی طرفی، تضمین حقوق اساسی بزهدیدگان، محرمانه بودن و اعتبار توافقات نیز نام برد که این تحقیق با لحاظ این موارد به بررسی رویکردهای مذکور در قانون آیین دادرسی کیفری پرداخته، و تلاش نموده است تا با وجود بضاعت معلوماتی اندک خود مرز میان این رویکردها و شیوه ها و شرایط آنها را به دقت تبیین نماید.
ب: دلایل انتخاب موضوع
با توجه به تصویب قانون آیین دادرسی کیفری ایران در آخرین روزهای سال ۱۳۹۲ و پرداختن به شیوه های عدالت ترمیمی در این قانون از جمله میانجیگری، تعلیق تعقیب، تعویق صدورحکم و غیره، همچنین لزوم توجه به این مسئله که شکل گیری این تفکر در دادرسی کیفری ایران، از جنبش جهانی حرکت به سوی شیوه های حل و فصل غیر رسمی دعاوی نشات گرفته است. نگارنده را بر آن داشت تا ضمن بررسی تحولات آیین دادرسی کیفری ایران در پرتو رویکردهای عدالت ترمیمی، شرایط و چگونگی اجرای آن را، در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ مورد بررسی قرار دهد.
ج: نقد ادبیات موضوع
در زمینه عدالت ترمیمی تاکنون چندین کتاب، رساله و پایان نامه به رشته تحریر درآمده است، لیکن هیچ کدام از این آثار به بررسی جایگاه عدالت ترمیمی در ق.آ.د.ک مصوب ۱۳۹۲ نپرداخته است. به طور مثال می توان به پایان نامه کارشناسی ارشد آقای سماواتی پیروز تحت عنوان «عدالت ترمیمی؛ تغییر عدالت کیفری یا تعدیل تدریجی آن»^[۱] اشاره نمود که در این کار نگارنده تلاش نموده است که، اختلاف نظر دو گروه از طرفداران عدالت ترمیمی (بیشینه خواه، ناب خواه) را در خصوص اینکه آیا می بایست عدالت ترمیمی به عنوان تنها رویکرد رسیدگی به جرایم باشد و یا آنکه می توان این رویکرد را در کنار رویکردهای کلاسیک کیفری نیز لحاظ نمود، بپردازد. وی در پایان به این نتیجه می رسد که بهترین گزینه رویکردی ترکیبی عدالت کیفری و کلاسیک در رویاروی با جرایم است.
ویژگی این پژوهش پرداختن صرف به مباحث نظری است. مساله ای که حتی در کشورهای پیشگام عدالت ترمیمی همچون نیوزلند، استرالیا، کانادا و برخی اقوام صاحب سبک در این زمینه همچون جوامع مائوری در نیوزلند و ناواجای در ایالات متحده و آبونتا در آفریقای جنوبی نیز به دلیل حل کردن آن در قوانین خود، فاقد جنبه عملی است و حال آنکه چنانچه بخواهیم این بحث را درحقوق داخله مطرح نماییم، به طریق اولی فاقد وجه است، زیرا زمانی می توان این مباحث را مطرح نمود که اولاً، بستر های حقوقی آن مهیا شده باشد (همچنان که امروز در ق.آ.د.ک این بستر آماده شده) و ثانیاً، در پی حل این چالش به صورت کاربردی بوده باشیم.
آنچه که مقصود راقم این سطور است خارج کردن رویکردهای عدالت ترمیمی از مباحث نظری صرف و پرداختن به جنبه های عملی استفاده از برنامه های عدالت ترمیمی است. به بیان دیگر چگونگی اجرای عدالت ترمیمی هدف اصلی است.
و دومین اثر، کتاب عدالت ترمیمی آقای دکتر حسین غلامی است ^[۲]که به بحث در مورد مفاهیم، جنبه ها و رویکرد های عدالت ترمیمی با تکیه بر اسناد بین المللی و حقوق برخی کشور ها است که این اثر نیز با وجود پرداختن به بسیاری از مباحث نظری به جنبه های حقوقی عدالت ترمیمی در قوانین ایران نپرداخته و محتوای کار با معیارهای خارجی عدالت ترمیمی میزان شده است، و این در حالی است که تکیه و چارچوب بحث نگارنده این سطور پرداختن به جایگاه عدالت ترمیمی در ق.آ.د.ک. می باشد.
د: سوال اصلی
رویکرد قانون آیین دادرسی کیفری نسبت به عدالت ترمیمی چگونه است ؟
ه: سوالات فرعی

1. 1. بسترهای ترمیمی شدن نهادهای قانون آیین دادرسی کیفری کدام است؟

1. 1. جلوه های ترمیمی رویکردهای قانون آیین دادرسی کیفری چیست؟

و: مفروض
عدالت ترمیمی به دنبال ترمیم خسارت ناشی از جرم، کمک به بزهدیده و تسهیل بازگشت بزهدیده و بزهکار به بستر جامعه و پیشگیری از تکرار جرم می باشد و دامنه اختیارات دادستان را کاهش می دهد.
ز: فرضیه ها

1. 1. رویکردها و نهادهای عدالت ترمیمی در قانون آیین دادرسی کیفری به عنوان یک فرایند ترمیمی، در کنار سایر نهادهای عدالت کیفری کلاسیک می باشد که هر دو این نهادها درپی حل و فصل جرم و مقابله با آن است، به بیان دیگر می توان گفت که رویکرد مقنن نسبت به عدالت ترمیمی رویکرد بیشینه خواهی است و هر دو نهاد کیفری و ترمیمی را در خود جای داده است.

1. 1. بسترهای ترمیمی شدن نهادهای قانون آیین دادرسی کیفری با دو عامل محقق می شود: نخست فرایند ترمیمی که دربرگیرنده توافق طرفین می باشد و دوم برآیند های ترمیمی که شامل رضایت بزهدیده، جبران خسارت از او و بازپذیری بزهکار می شود.

1. 1. جلوه های ترمیمی قانون آیین دادرسی کیفری به دو دسته تقسیم می شود نخست رویکردهای ترمیمی صرف که شامل میانجیگری، تعلیق تعقیب و تعویق صدور حکم و دسته دوم شامل درخواست ترک تعقیب و بایگانی پرونده می شود.

ح: مفاهیم

1. عدالت ترمیمی: فرآیندی است که طی آن طرفهایی که به نوعی در جرمی خاص سهم دارند به دور هم جمع می شوند تا درباره نحوه برخورد با عواقب و پیامد های جرم ارتکابی، و استلزامات آن برای آینده به صورت جمعی تصمیم گیری کنند.

نهایتاً قانون جرائم رایانه ای که در حال حاضر مهمترین مأخذ ماست در خصوص این گونه
بزه های ارتکابی مجازات شدیدتری پیش بینی کرده است.
بند دوم: مجازات مرتکب حقوقی (شخصیت حقوقی)
قانون جرائم رایانه ای در یک نو آوری رسماً مسئولیت کیفری شخص جقوقی را پذیرفته است . پیش بینی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به راستی بر جسته ترین نوآوری این قانون است. از هنگام نگارش قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ که مسئولیت کیفری را برای اشخاص حقوقی به رسمیت نشناخت، تا کنون تلاش هایی برای گنجاندن این گزاره عمومی در

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

قانون های کیفری انجام گرفت ولی نه بستر اقتصادی و نه قضایی برای پذیرفتن مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی آماده بود و نه جایگاهی در فقه داشت، تا موافقان بتوانند مخالفان را با دستاویز شرعی و بومی به پذیرش آن وا دارند. پیدایش فضای سایبر از یک سو و فرایند نیرو گرفتن شرکتها و اشخاص حقوقی به ویژه با خصوصی شدن فعالیت های اقتصادی، از سوی دیگر سبب شد تا قانونگذار نسبت به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درنگ نکنید، از این رو قانون های نوین در چند نوبت به پذیرش این قاعده بنیادین حقوق کیفری کوشیدند. اگر ماده۲۶ قانون الحاق ایران به کنوانسیون بین المللی مبارزه با فساد مصوب ۱۳۸۷ را پیرو خاستگاه این سند یعنی حقوق باختری بدانیم، قانون جرایم رایانه ای نیز در ماده ۱۹ و ماده ۷۹ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجراء سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۶ مجلس شورای اسلامی و تاًیید ۱۳۸۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام به مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی پای فشرده اند.
اما برجستگی و نوآوری قانون جرائم رایانه ای در این است که مسئولیت شخص حقوقی را نسبت به بخش گسترده ای از بزه ها به نام بزه های رایانه ای و بزه های انجام یافتنی با رایانه بار کرده است و از همه بر جسته تر اینکه روش نگارش ماده ای را در همین زمینه در لایحه قانون مجازات اسلامی آورده است.^[۱۴۱]
در ضمن این نوآوری قانون جرائم رایانه ای مسئولیت شخص حقوقی را مانع مجازات مرتکب اصلی نمی داند.(ماده ۱۹ تبصره ۲)
پیش بینی مسئولیت کیفری نتیجتاً مجازات برای اشخاص حقوقی مستلزم متناسب نمودن مجازات عمومی و معمول است که برای این گونه جرائم درماده ۲۰ قانون جرائم رایانه ای مجازاتی متناسب مقرر شده است چرا که اعمال برخی از مجازاتها برای شخص حقوقی موضوعاً منتفی است.
قانونگذار در ماده ۲۰ مقرر داشته:
«اشخاص حقوقی موضوع ماده ۱۹ با توجع به شرایط و اوضاع و احوال ارتکابی میزان درآمد و نتایج حاصله از ارتکاب جرم، علاوه بر سه تا شش برابر حداکثر جزای نقدی جرم ارتکابی به ترتیب زیر محکوم خواهند شد.
الف) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم تا ۵ سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک ماه تا ۹ ماه و در صورت تکرار جرم تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک یا ۵ سال.
ب) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم بیش از ۵ سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا ۳ سال و در صورت تکرار جرم، شخص حقوقی منحل خواهد شد.
تبصره: مدیر شخص حقوقی که طبق بند (ب) منحل می شود تا ۳ سال حق تأسیس یا نمایندگی یا تصمیم گیری یا نظارت بر شخص حقوقی دیگر را نخواهد داشت».
همانطور که در نص ماده مشاهده کردیم قانونگذار با تبدیل مجازات حبس به تعطیلی موقت یا دائم، مجازات را متناسب با ماهیت وجودی شخص حقوقی کرده.
با رجوع به ماده ۳ قانون جرائم رایانه ای و مقایسه آن با بند (ب) ماده ۲۰ همان قانون می توان دید که مسلماً اگر جرائم مذکور در بند (ب) و (ج) ماده ۳ توسط شخص حقوقی ارتکاب یابد، شخص حقوقی نظر به اهمیت جرم ارتکابی بطور کامل تعطیل خواهد شد و مسلماً مدیر شخص حقوقی علاوه بر مجازات قانونی جرم ارتکابی (در صورت اثبات مسئول بودن وی) بنا به تبصره ماده ۲۰ به مجازات تبعی هم محکوم خواهد شد. لازم به ذکر است اگر نتوان جرم ارتکابی (جاسوسی رایانه ای) را به شخص حقوقی منتسب دانست بنا به قسمت اخیر تبصره ۲ ماده ۱۹:
«مسئولیت کیفری شخص حقوقی مانع مجازات مرتکب نخواهد بود و در صورت نبود شرایط صدر ماده و عدم انتساب جرم به شخص خصوصی فقط شخص حقیقی مسئول خواهد بود»
در نتیجه جرم به مسئولین شخص حقوقی منتسب شده و آنها مجازات خواهند شد.
اما در خصوص بند (الف) ماده ۳ و ماده ۴ و ۵ قانون جرائم رایانه با نگاهی به بند (الف) ماده ۲۰ قانون فوق الذکر در می یابیم نظر به قلت اهمیت جرائم ارتکابی موضوع مواد ۴ و ۵ و بند (الف) ماده ۳ قانونگذار تعطیلی موقت را در صورت ارتکاب بزه توسط شخص حقوقی مناسب دانسته و جرم انگاری کرده است.
مسلماً تبصره ماده ۲۰ در خصوص مدیریت شخص حقوقی محکوم به ارتکاب بزه اشاره شده در بند الف ماده ۳ و ماده ۴ و ۵ قابل اجرا نمی باشد و قانون، مجازات تبعی برای این دست از مسئولین پیش بینی نکرده است و این را می توان نقضی بر این ماده ( ماده ۲۰) دانست.
گفتار دوم: مجازات تبعی، تکمیلی مرتکب
اصولاً مقنن برای هر بزه مجازات معینی پیش بینی کرده و آن را در قالب رکن قانونی بیان می نماید این امر در راستای اصل قانونی بودن جرم و مجازات است و تعیین مجازات برای یک مجرم بدون وجود مقرره قانونی، خلاف اصل بنیادین پیش گفته است. با این حال قانونگذار در برخی موارد، کیفر پیش بینی شده برای بزه را از جهاتی ناکافی می داند از جمله با توجه به نوع و کیفیت جرم، شدت آثار سوئی که از ارتکاب بزه بر پیکره نظام اجتماع وارد می گردد و نیز شخصیت مجرم بدین لحاظ علاوه بر مجازات اصلی دو نوع مجازات دیگر را مدنظر قرار داده که به فراخور هر جرم ممکن است در قبال رفتار مجرمانه بر مجرم تحمیل گردد. این قبیل
مجازات ها شامل مجازات های تبعی و تکمیلی هستند که دراین گفتار راجع به آنها سخن می گوییم.
بند اول: مجازات تبعی
«مجازات تبعی» اصطلاح حقوقی است. در عرف اهالی حقوق، مجازاتی است که تابع قانون بوده و نیاز به تصریح در حکم ندارد. به عبارت دیگر، مجازات تبعی عکس العمل جزایی است که به موجب قانون، بر مرتکب، جرم عمدی پس از محکومیت قطعی قابل اجرای مجازات اصلی، بدون تصریح در حکم اعمال می شود.
مجازات تبعی، تابع اصل شخصی بودن مجازات هاست از این رو فقط بر مرتکب بار می شود اعم از مباشر، شریک، معاون یا سبب.
مجازات تبعی براساس اصل تساوی مجازات ها، بدون تبعیض بر کلیه محکومین جزائی اعمال می شود.^[۱۴۲]
قانون مجازات اسلامی در ماده ۶۲ مکرر مسئله مجازات های تبعی را مطرح می نماید و این مجازات را برای ارتکاب پاره ای از جرائم در نظر می گیرد که همان محرومیت از حقوق اجتماعی می باشد. و در تبصره ۱ ماده ۶۲ مکرر، محرومیت اجتماعی را به طور کامل توضیح می دهد. ملاک تعیین مجازات تبعی نوع و میزان مجازاتی است که مجرم بدان محکوم شده است.
ماده ۶۲ مکرر مجازات تبعی را برای سه قسم مجازات در نظر میگیرد. اول مجازات قطع عضو در جرائم مشمول حد، دوم شلاق در جرائم مشمول حد و سوم محکومین به حبس بیش از سه سال.
در خصوص بزه جاسوسی رایانه ای بطور عام برای تشخیص اینکه آیا امکان تحمیل مجازات تبعی بر مرتکب وجود دارد یا نه باید به نوع و میزان مجازات در مقرره قانونی توجه نمود. در این بزه نوع مجازات حبس و جزای نقدی می باشد.
بنابراین از توجه به ماده ۶۲ مکرر و سایر مطالب به این نتیجه می رسیم که جزای نقدی دربردارنده مجازات تبعی برای مجرم نخواهد بود. لذا بحث ما در خصوص حبس خواهد بود. از سویی از آنجا که حداکثر مجازات حبس ۳ سال، فقط در خصوص بزه مذکور در ماده ۳ قانون جرائم رایانه ای قابل رؤیت می باشد. در نتیجه مجازات تبعی فقط در خصوص ماده ۳ قابل اعمال است و در خصوص ماده ۴ و ۵ قانون جرائم رایانه ای و ماده ۷۵ قانون تجارت الکترونیکی قابل انطباق نمی باشد و برای مرتکبین این بزه ها محرومیت از حقوق اجتماعی بار نمی شود.
البته لازم به ذکر است طبق ماده واحده «تعریف محکومیت های موثر در قوانین جزایی» مصوب ۱۳۶۶ و اصلاحیه مصوب ۱۳۸۲، محکومیت لازم الاجرا به مجازات حبس از یک سال به بالاتر در جرائم عمدی و محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ ۲۰ میلیون ریال یا بالاتر در جرائم عمدی، در زمره محکومیت های موثر کیفری قرار گرفته، بنابراین با توجه به این ماده واحده از آنجا که حداکثر مجازات حبس برای بزه های ارتکابی در مواد ۴ و ۵ قانون جرائم رایانه ای ۲ سال و ماده ۷۵ قانون تجارت الکترونیکی ۵/۲ سال می باشد و حداکثر مجازات نقدی در ماده ۴ و ۵، مبلغ ۴۰ میلیون ریال و حداکثر مجازات نقدی در ماده ۷۵ مبلغ ۵۰ میلیون ریال است، پس اگر فرد مرتکب به حداکثر مجازات مقرر در مواد مورد الذکر در بالا محکوم شود با توجه به این ماده واحده دارای سابقه کیفری مؤثر خواهد بود و از برخی از حقوق اجتماعی از جمله حق استخدام در دستگاه های دولتی محروم خواهد بود و این محرومیت را می توان یک مجازات تبعی ناشی از ارتکاب بزه دانست.^[۱۴۳]
البته لازم به ذکر است به دلیل اینکه برای شخص حقوقی فقط مجازات نقدی متصور است پس مجازات تبعی فقط برای اشخاص حقیقی قابل اعمال می باشد. لذا در صورتی که مسئولیت کیفری بر شخص حقیقی مسئول شخص حقوقی بار شود می توان برای مرتکب حقیقی اش (مدیر شخصی حقوقی، کارمندان شخص حقوقی) مجازات تبعی را قائل شد.
بند دوم: مجازات تکمیلی
بر خلاف مجازات های تبعی، مجازات های تکمیلی تنها با قید در حکم قابل اعمال می باشد. این مجازات ها که در قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۹ پیش بینی شده است شامل محرومیت از حقوق اجتماعی، ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین و یا اجبار به اقامت در نقطه ای معین است. و بنا به صدر ماده اعمال این نوع مجازات ها در خصوص مرتکبین جرائم عمدی مشمول مجازات های تعزیری یا باز دارنده امکان پذیر است.
در مورد بزه ماده ۳، ۴، ۵ قانون جرائم رایانه ای و ماده ۷۵، از آنجا که این جرائم در زمره جرائم مستوجب مجازات تعزیری بوده و همچنین یک بزه عمدی است، اعمال ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی در مورد مرتکب بلااشکال است.
علاوه بر این در ماده ۲۷ قانون جرائم رایانه ای هم نوعی مجازات تکمیلی را برای کسانی که بیش از دو بار مرتکب تکرار جرم رایانه ای و از آن جمله جاسوسی در محیط مجازی علیه امنیت شده باشند، در نظر گرفته است.
در صدر ماده ۲۷ آمده است:
«در صورت تکرار جرم برای بیش از دو بار دادگاه می تواند مرتکب را از خدمات الکترونیکی عمومی از قبیل اشتراک اینترنت، تلفن همراه، اخذ نام دامنه مرتبه بالای کشوری و بانکداری الکترونیکی محروم کند …».
مجازات تکمیلی پیش بینی شده دراین ماده نیز مانند ماده ۱۹ (ق.م.ا) از جمله مجازات های تکمیلی اختیاری است اما میزان و مدت آن مطلقاً در اختیار قاضی قرار داده نشده و مقنن خود حداقل و حداکثر مجازات تکمیلی را پیش بینی نموده است. البته پیش بینی اعمال این قبیل مجازات ها در صورت تکرار جرم برای بیش از دو مرتبه مانع اختیار دادرس در محکومیت مرتکب به همین مجازات تکمیلی در حالتی که وی مرتکب تکرار جرم نگردیده است، نمی باشد و قاضی همواره می تواند با استناد به ماده ۱۹ (ق.م.ا) هرگونه مجازاتی را که برای تکمیل حکم خویش ضروری می داند نسبت به بزهکار اعمال نماید. بنابراین مجازات تکمیلی برای این بزه قابل اعمال می باشد حتی در صورت عدم تکرار از سوی مرتکب.
البته لازم به ذکر است با توجه به ماهیت الکترونیکی جرم قانونگذار هم مجازات تکمیلی متناسب با ماهیت جرم پیش بینی کرد برای همین مرتکب به عنوان تکمیل مجازات از خدمات الکترونیکی محروم می گردد.^[۱۴۴]
گفتار سوم: تشدید و تخفیف مرتکب بزه جاسوسی رایانه ای
علاوه بر اینکه مقنن، مجازات هر جرم را در قانون از حیث کمی و کیفی تعیین می کند برای تامین عدالت کیفری و رعایت اصل تناسب بین جرم و مجازات و غیره مجازاتهای جرائم را به شرط وجود اوضاع و احوال خاصی مستقیماً تعدیل (تخفیف یا تشدید) نموده و یا به قاضی صلاحیت آن را داده است. خلاصه آنکه در همه مراحلی که مجازات عمل نسبت به محکوم در نظر گرفته می شود مسائل متعددی پیش می آید که هر یک در جای خود می توانند، به نوعی بیشتر شکلی، مجازات را تغییر دهد یعنی یا آن را به مجازاتی خفیف تر از مجازات اصلی مقرر در قانون تبدیل کند و یا آن را شدیدتر گرداند.
بند اول: تشدید مجازات
انجام جرم عملی است ضد اخلاقی از سویی و ضد اجتماعی از سوی دیگر و این توجیه پذیرفته شده از سوی غالب علمای علم اخلاق و حقوقدانان است. نظر به این مطلب هر گاه جرمی توسط شخصی ارتکاب یابد با توجه به شرایط اخلاقی موجود در جامعه شخص مرتکب مستحق مجازات می شود. علی رغم این مسئله، موقعیت بزهکاری که به دلایلی یا با انگیزه هایی مرتکب جرم می شود به عنوان مثال معاذیری برای ارتکاب جرم دارد و یا واجد شرایط خاصی است که نمی توان با آن همان طور رفتار کرد که با افراد عادی دیگری که شرایط خاص را ندارند رفتار می شود بنابراین در محکومیت وی تخفیف داده می شود.
اما گاه برعکس این مسئله اتفاق می افتد یعنی موجباتی وجود دارد که به واسطه آن موقعیت، مجازات مقرر در قانون برای جرم ارتکابی توسط مرتکب با تشخیص مقنن و همچنین عقل سلیم ممکن است کم یا کافی تلقی نشود مثلاً اگر بزه کاری، علی رغم گذشت و اغماض جامعه، مجدداً جرم جدیدی مرتکب شود یا در لحظات مختلف جرایم گوناگونی را انجام دهد توجیه خطای وی در این شرایط دشوار است و جامعه به دلیل احساس خطری که از جانب وی
می کند، شدت عمل بیشتری نسبت به این گونه مجرمان معمول می دارد. تکرار و تعدد جرم از موارد بارز علل تشدید کننده مجازات هستند. زیرا هر دو بر حالت خطرناک بزهکار و آمادگی ذهنی وی برای ارتکاب مجدد جرم های دیگر دلالت دارند. قانونگذار ما هم در مواد ۴۶ و ۴۸ قانون مجازات اسلامی به تعیین مجازات خاصی برای مرتکبین تعدد و تکرار جرائم پرداخته است.
علاوه بر عوامل تکرار و تعدد، در فصل اول از قانون تعزیرات مصوب سال ۷۵ که به جرایم علیه امنیت اختصاص یافته، زمان خاص ارتکاب جرم به عنوان عاملی در جهت تشدید مجازات موضوع این فصل مطرح شده است.
همچنین در قانون جرائم رایانه ای قانونگذار درماده ۲۶ آن موقعیت شغلی مرتکب جرم و همچنین نوع داده ها را از عوامل تشدید مجازات تلقی کرده با توجه خاص به این مطلب که قانونگذار چه در قانون جرائم رایانه ای در ماده ۵ و چه در قانون مجازات اسلامی در ماده ۵۰۶ شغل مرتکب را از جمله شرایط خاص برای مرتکب قلمداد کرده است.
ماده ۲۶ مقرر می دارد:
«در موارد زیر حسب مورد مرتکب به بیش از دو سوم حداکثر یک یا دو مجازات مقرر محکوم خواهد شد.»
الف) هر یک از کارمندان، کارکنان اداره ها و سازمان ها و شوراها و یا شهر داری ها و موسسه ها و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت یا نهادهای انقلابی و بنیادها و موسسه هایی که با کمک دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و ماموران به خدمت عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی به مناسبت انجام وظیفه مرتکب جرم رایانه ای شده باشند.
ب) متصدی یا متصرف قانونی شبکه های رایانه ای یا مخابراتی که به مناسبت شغل خود مرتکب جرم رایانه ای شده باشد.
ج) داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی، متعلق به دولت یا نهادها و مراکز ارائه دهنده خدمات عمومی باشد.
د) جرم به صورت سازمان یافته ارتکاب یافته باشد
ه) جرم در سطح گسترده ای ارتکاب یافته باشد.
علاوه بر مطالب فوق الذکر که مسلماً برای تمامی موارد ذکر شده در خصوص بزه جاسوسی رایانه ای قابل تصور است باید به این نکته نیز اشاره کرد که خود قانونگذار در مواد ۳، ۴، ۵ قانون جرائم رایانه ای در خصوص جاسوسی رایانه ای علیه امنیت با تکیه بر درایت قاضی دست دادگاه را در تشدید مجازات این جرم باز گذاشته و دلیل این مدعی آوردن لفظ «یا هر دو مجازات» درانتهای نص قانونی بند الف ماده ۳ و مواد ۴ و۵ می باشد نظر به اینکه در خصوص ماده ۵ شدت عمل، گسترش یافته و انفصال از خدمت هم در ماده پیش بینی شده است، که مسلماً این پیش بینی توسط قانونگذار ما به لحاظ اهمیت بزه مورد نظر از لحاظ امنیت داخلی و خارجی کشور است چه آنکه قانون تجارت الکترونیک با سکوت در این زمینه به قانون مجازات اسلامی بسنده کرده است. البته لازم به ذکر است با توجه به نص مواد فوق الذکر اجرای تشدید مجازات در این مواد برای دادگاه اختیاری است نه اجباری.
خلاصه آنکه در خصوص بزه جاسوسی رایانه ای شاید بتوان عوامل تکرار جرم و تعدد جرم و زمان خاص ارتکاب و موقعیت شغلی مرتکب و موضوع جرم را از عوامل مشدده مجازات تلقی کرد.
الف ) موقعیت شغلی مرتکب در بزه جاسوسی رایانه ای

از تهاتر ارادی (قراردادی)در قانون مدنی ایران ذکری به میان نیامده است ولی مفاد ماده ۲۸۹ ق. م دلالت بر همین موضوع دارد در این ماده قانونگذار مصداقی از قاعده ای که در بالا توضیح داده شد را ذکر کرده که همین مفید معنای کلی است.
برای مثال هرگاه دو موضوع دو دین مشابه نباشد مانند آنکه موضوع یکی برنج و موضوع دیگری گندم باشد علی رغم مشابه نبودن دو دین از لحاظ شرایط طرفین می توانند با اعمال اراده تحقق تهاتر ارادی را ممکن سازند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به این نحو که به وسیله تبدیل تعهد از طریق تغیر موضوع، جنس یکی از دو دین را به جنس دیگری یا هر دو را به یک جنس مشترک تغییر داده و شرایط تهاتر را فراهم کنند. با این شرایط که طرفین خود زمینه تهاتر را فراهم می آورند و باعث برطرف شدن مانع می شوند و تهاتر قهری واقع می شود. گاهی زمان تادیه دو دین متفاوت است و به دلیل فقدان شرایط یعنی وحدت زمان تادیه که موجب عدم تحقق تهاتر قهری است در این صورت طرفین می توانند با حذف مدت دین موجل یا یکی کردن موعد هردو شرایط برای تهاتر قهری را فراهم سازند. روشن است چنانچه تنها مدیون دین موجل ذی نفع از اجل باشد با اسقاط مدت دین به وسیله ی آن مدیون و به صرف اراده او تهاتر ارادی محقق می شود زیرا طرفی که اجل به نفع او می باشد می تواند از آن صرف نظر کرده و زمینه تهاتر قهری را فراهم آورد. گاهی مکان تادیه دو دین متفاوت است و به همین خاطر وقوع تهاتر قهری میسر نیست که در این صورت با تادیه مخارج مربوط به حمل و نقل موضوع دین از محلی به محل دیگر یا اسقاط حق تادیه مخارج مربوط به انتقال مخارج دین یا اسقاط حق تادیه در محل معین یا به هر نحو دیگر زمینه را برای تحقق تهاتر فراهم می سازد.
با توجه با آنچه که بیان شده ممکن است دو اختلاف بین تهاتر به صورت قهری و تهاتر به صورت اختیاری به نظر برسد.
۱- تهاتر قهری که به حکم قانون و بدون اراده ی طرفین واقع می شود، در حالی که تهاتر ارادی مبتنی است بر اراده و دخالت یک طرف دین یا طرفین دیون.
۲- اثر تهاتر قهری از زمان تلاقی دو دین با اجتماع شرایط جاری می گردد در حالی که تهاتر اختیاری از زمان توافق طرفین یا اراده ی یک طرف واجد اثر می گردد اما با کمی دقت ملاحظه می شود که تهاتر اختیاری نیز مستقل از تهاتر قهری نیست بلکه در تهاتر اختیاری طرفین یا یک طرف دیون حسب مورد با یکسان کردن وضعیت دیون زمینه را برای تحقق تهاتر قهری فراهم می کند نه اینکه اراده طرفین یا یکی از آن دو خود مستقلا مسبب تهاتر باشد.
با توجه به آنچه که بیان شده اساسا تهاتر قهری است و در تهاتر اختیاری نیز صرفا شرایط مفقوده برای تهاتر قهری فراهم می شود و زمان جریان اثر تهاتر نیز در واقع از زمان اجتماع شرایط است که تهاتر جاری می گردد.
بنابراین درست است که در تهاتر ارادی آثار از زمان توافق طرفین یا اراده یک طرف واقع می شود ولی این بدین خاطر است که در چنین زمانی شرایط تهاتر قهری مجتمع می شود زیرا تا قبل از این شرایط برای تحقق تهاتر کافی نبوده است حال با فراهم شدن شرایط تهاتر محقق وآثار آن از این زمان جاری است.
تهاتر قضایی را می توان تهاتری دانست که حصول آن به حکم قضایی اثبات می گردد. ^[۲۲] تعاریف دیگری از تهاتر قضایی آمده است که مبتنی است براینکه تهاتر قضایی در موردی است که یکی از دو دین ثابت و محقق باشداما دین دیگر مورد انکار و تردید است و دادگاه با رسیدگی و در صورت احراز دین حکم به تهاتر می دهد این مصداق بارز تهاتر قضایی است اما این تعریف کامل نمی باشد چون تهاتر قضایی محدود و منحصر به این مورد نیست آنچه باعث شده که نویسندگان تهاتر قضایی را به مصداق بارزش تعریف کنند و یک تعریف کامل نکنند اقتباسی است که از حقوق فرانسه شده است.
در حقوق فرانسه تهاتر قهری زمانی است که دو دین مسلم و معین هستند و تبعا محل جریان تهاتر قضایی نیز موردی است که یکی از دو دین یا هر دو مسلم و معین نیستند. ولی سایر شرایط تهاتر قهری فراهم باشد در این صورت دادگاه با رسیدگی و احراز دو دین بین آنها تهاتر جاری می کند.
در حقوق ایران از آنجا که مسلم و معین بودن دین از شرایط تهاتر قهری نمی باشد تهاتر قضایی چهره ای متفاوت نسبت به قانون فرانسه به خود می گیرد و تعابیر فوق از تهاتر قضایی کامل نمی باشد در حقوق ایران می توان گفت تهاتر قضایی در موردی است که وجود اصل دین یا میزان و یا وجود سایر شرایط حصول تهاتر مورد انکار مدیون قرار گرفته و در نتیجه با ارجاع امر با مراجع قضایی و رسیدگی قضایی این امر اثبات گردد. ^[۲۳]
حتی در مواردی که خوانده در مقام دفاع در برابر خواهان طلب متقابلی را ادعا کند و خواهان هم بپذیرد و از این حیث رد و انکاری هم در بین نباشد را می توان مشمول تهاتر قضایی دانست یا اینکه فقدان یکی از شرایط تهاتر یا تحقق یکی از موانع استناد نماید و دادگاه رسیدگی کرده و حکم به تهاتر صادر کند این موارد را نیز می توان تهاتر قضایی دانست همین طور است هرگاه اجتماع شرایط تهاتر قهری به دلیل اختلاف در شرایط تهاتر اختیاری مورد نزاع باشد.
با توجه به آنچه که گفته شد ممکن است به نظر بیاید که تهاتر قضایی، تهاتری مستقل در کنار تهاتر قهری است زیرا تهاتر قهری به حکم قانون و بدون نیاز به حکم قضایی قهرا حاصل می شود و حال آنکه تهاتر قضایی مبتنی بر رسیدگی قضایی و صدور رای از طرف دادگاه است.
اما با دقت نظر می توان دریافت که تهاتر قضایی نیز مستقل از تهاتر قهری نیست بلکه همان تهاتر قهری که مورد تردید قرار گرفته است و سپس تحقق آن در دادگاه محرض شده است. ^[۲۴] به همین دلیل آن رااعلام قضایی تهاتر نامیده اند.
رای دادگاه ایجاد کننده تهاتر نیست بلکه اعلام کننده تهاتر و کاشف از وجود و اجتماع شرایط برای تهاتر است واثر تهاتر باید از زمان اجتماع شرایط باشد نه از زمان صدور رای صادر شده از دادگاه.
تهاتر ایقاعی عبارت است از تساقط دیون دو شخص که متقا مدیون هم هستند و به اراده یکی از ایشان. در مواردی ممکن است حصول تهاتر متکی به اراده یکی از دو مدیون باشد. مثلا اگر یکی از دو مدیون چند دین با وثیقه های متفاوت به دیگری داشته باشد و مجموع آن دیون از دینی که مدیون دیگر به او دارد بیشتر باشد تهاتر به اراده مدیونی که دیون متعدد دارد واقع خواهد شد مشروط بر این که به استثنای شرط تقابل. سایر شرایطی که برای تهاتر قهری ذکر شد موجود باشد. ^[۲۵] در این صورت وقوع تهاتری نیازی به قرارداد و اراده دو طرف ندارد و نیز به طور قهری واقع نمی گردد.
زیرا از یک طرف تهاتر در حکم تادیه دین است و طبق ماده ۲۸۲ ق. م تشخیص این که تادیه بابت کدام دین است فقط با مدیون دیون متعدد می باشد واز مقررات مربوط به تهاتر نمی توان خلاف این حکم و قهری بودن تهاتر را به طور اطلاق به نحوی که شامل دین مورد نظر نیز بشود استنباط کرد. هر چند که از ماده ۲۹۴ ق. م بدوا اطلاق حکم به نظر برسد. چه این که با در نظر گرفتن ۲۸۲ ق م و این که در موارد مربوط به تهاتر. همواره دو دین متقابل به عنوان موضوع حکم ذکر گردیده است. اطلاق مزبور و شمول حکم قهری بودن تهاتر نسبت به مورد بالا بسیار ضعیف می نماید. از طرف دیگر حکم به سقوط قهری هر یک از دو دین با دین طرف دیگر، ترجیح بلا مرجح خواهد بود. بدیهی است اگر مجموع دیون متعدد مساوی با دین مدیون دیگر با کمتر از آن باشد، به طور قهری تهاتر واقع شده و هر دو وثیقه آزاد می گردد.
اسقاط مدت دین به وسیله مدیون نیز، در مواردی که سایر شرایط تهاتر قهری موجود باشد زمینه حصول تهاتر ایقاعی را فراهم می کند. اما همانطور که توضیح داده ایم به نظر می رسد که این نوع از تهاتر نیز نوعی خاصی نیست و فقط زمینه را برای وقوع تهاتر قهری در ایران فراهم می کند.
۲-۵-۲- حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس تقسیم بندی متفاوتی از تهاتر شده است هر چند که این تقسیم بندی مورد وفاق همه نیست و مورد پذیرش کامل قرار نگرفته است. اما در این سیستم حقوقی در یک تقسیم بندی کلی و مورد پذیرش تهاتر به دو قسمت کلی تقسیم شده است که به شرح ذیل می باشد:
تهاتر ورشکستگی ^[۲۶]: این نوع از تهاتر در حقوق انگلیس زمانی اجرا می شود که یکی از طرفین یا هر دو از پرداخت دیون خود ناتوان و دچار بحران شده باشند. که به وجود آمدن این موضوع( ورشکستگی ) باعث از بین رفتن بسیاری از شرایط معمول تهاتر از جمله تقابل می شود که رعایت سایر شرایط نیز به طور کامل الزامی نمی باشد.
تهاتر در فرض ورشکستگی بسیار آسان و مهم است. این نوع از تهاتر در بین دیون دو جانبه و به عبارتی دیون قراردادی کاربرد دارد و در بین دیون ناشی از تصفیه حساب (مرور زمان) و غرامت استفاده نمی شود. به این معنی که در صورت به وجود آمدن دین ناشی از صدمات جسمانی یا جرم تهاتر صورت نمی پذیرد.
در توجیه این نوع از تهاتر گفته اند طرف طلب کار غیر ورشکسته ممکن است مجبور به پرداخت بدهی خود به مدیر تصفیه شود در حالی که ممکن است دین خود را از طرف مقابلی که ورشکسته شده نتواند وصول کند که این بر خلاف انصاف و برابری طرفین می باشد و این اثر ناشی از جنبه تضمین طلب بودن تهاتر در حقوق انگلیس است.
تهاتر کسی که قادر به پرداخت دیون خود می باشد(غیر ور شکسته)^[۲۷]: این نوع از تهاتر دارای اقسام مختلفی است که در هریک از آنها طرفین قادر به پرداخت دیون خود می باشد اما بر حسب شرایط تفاوت های میان آنها وجود دارد.
بعضی از حقوق دانان ۷ نوع از تهاتر را در این زمینه ذکر کرده اند که این تقسیم بر اساس نوع رابطه افراد و قرارداد بین طرفین تعریف شده است که مورد پذیرش همه حقوق دانان قرار نگرفته است و گفته شده که تقسیم جامعی نیست که به ذکر بعضی از آنها می پردازیم.
تهاتر مستقل^[۲۸] را این گونه تعریف کرده اند که: تهاتر در مورد مطالبات متقابل افراد که ناشی از یک معامله نیستند بلکه مستقل و غیر مرتبط با یکدیگر هستند واقع می شود. ^[۲۹]که درحقوق کامن لا به تهاتر قانونی معروف است. که این نوع از تهاتر اصلی ترین نوع تهاتر است که بیشترین استفاده را دارد. شهرت این نوع از تهاتر به این دلیل است که ریشه تاریخی آن به قانون مصوب سال ۱۷۲۹ تا ۱۷۳۵ بر می گردد این قسم از تهاتر تنها با توسل به مراجع قضایی قابل اعمال است و نمی توان به عنوان یک راه حل اعمال گردد اما این قاعده در موارد زیر استثنا شده است:
۱-در موردی که مدیون بر حسب عرف و اوضاع و احوال مشابه دارای حق حبس اموال بدهکار است.
۲-در مواردی که به منظور حمایت از مدیون تهاتر عادلانه و منصفانه باشد.
اثر تهاتر قانونی از زمان صدور حکم قضایی جاری می شود ودر مواردی که اعمال تهاتر به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده است اثر آن از زمان اعمال تهاتر توسط شخص جاری می شود در این زمینه باید توجه کرد تهاتری که به عنوان راه حل شخصی پذیرفته شده اعمال و اجرای تهاتر قهری نیست بلکه نیاز به اعلان غیر مشروط یا اقدام اثباتی دیگری از سوی مدیون دارد. ^[۳۰]
تهاتر قراردادی ^[۳۱]را نیز این گونه تعریف کرده اند که: تهاتری است که در مرحله نخست بر اصول قرارداد عمل می کند و مبتنی است بر اراده طرفین و در این نوع قرارداد حداقل های لازم برای وقوع تهاتر را رعایت کنند.
تهاتر معلاملی ^[۳۲]: تهاتر مطالبات متقابل غیر قابل انفکاکی هست که از یک معامله ناشی می شود برای مثال بین طلب فروشنده از باب ثمن کالای فروخته شده و طلب خریدار بابت خسارت ناشی از معیوب بودن کالای خریداری شده و یا دین موجر بابت اجاره بها و دین مستاجر بابت خسارت ناشی از نقض تعهات قراردادی توسط موجر که در این زمینه ها تهاتر معلاملی واقع می شود.
اعمال این تهاتر نیز نیازی به توسل به مراجع قضایی ندارد و به عنوان یکی از راه حل های عرفی در بین جامعه پذیرفته شده است. دلیل و منشا اصلی این امر هم وجود قرارداد بین طرفین و عرفی بودن این نوع از تهاتر است که نوعا در میان جامعه اجرا می شود.
تهاتر قضایی^[۳۳]: را تهاتری که از طریق مراجعه به دادگاه که از حمایت قضایی بر خوردار است تعریف کرده اند. دراین نوع تهاتر مراجعه به دادگاه الزامی است و ادعای طرفین باید در دادگاه به صورت دفاع متقابل مطرح شده و دادگاه باید آن را مورد شناسایی قرار دهد و در حکم دادگاه باید تهاتر مورد حکم قرار گیرد.
در این نوع از تهاتر باید یک سری از شرایط در دو دین و طرفین وجود داشته باشد و این اینکه طرفین با هم قرارداد نداشته باشند و در مورد دین یا تحقق آن اختلاف باشد. نمونه این نوع تهاتر را می توان تهاتر در ورشکستگی افراد دانست که در این تهاتر باید به دادگاه مراجعه کرد و تهاتر را از طریق دادگاه اعمال کرد.
معاملات تهاتری ساده(barter) انتقال مقدار معینی کالا در مقابل مقدار معین از کالایی دیگر که از نظر ارزش برابر هستند. بدون انتقال وجه نقدو در ضمن یک عقد واحد که تحویل کالا هم زمان یا غیر هم زمان، البته در فاصله زمانی کوتاه.
قرارداد تسویه تهاتری(barter clearing) طرفین توافق می کنند تا مبلغ معینی، کالا یا خدمات را در یک دوره زمانی مشخص بین یکدیگر تبادل نمایند. بدون آنکه عملا بین طرفین وجهی مبادله شود. از طریق افتتاح حساب در بانک مرکزی خود و به نام کشور طرف مقابل هر یک به میزان مبلغ مقرر در قرار داد، در بانک مرکزی کشور مقابل طلبکار فرض می شود.
قرارداد واگذاری تهاتری(switch agreement)یکی از طرفین معامله به جای آنکه شخصا تعهد متقابل را انجام دهد، آن را به شخص ثالث واگذار می کند. و یا اینکه این حق را داشته باشد که تعهدات متقابل را به ثالث واگذار نماید. نیازمند توافق و تراضی طرف دیگر عقد است.
قرارداد تعویض(swap) کالاهای مشابه که در محل های متفاوتی قرار دارند با یکدیگر معاوضه می شوند. تا مخارج حمل و نقل کاهش پیدا کند. نسبت به کالاهایی صورت می گیرد که ویژگی و مشخصات مشابه و استانداردی دارند.
معاوضه دیون(exchange of debts): حسب مورد تبدیل دین قبلی به دین جدید با شرایط جدید. (تحاسب)خرید دین موجل جدید به ازاء دین موجل قبلی(بیع دین به دین)
۲-۶- سیر تحول تاریخی تهاتر
۲-۶-۱- در حقوق
در قانون روم، ابتدا تهاتر شناخته شده نبود، بلکه اصل موسوم به اصل وحدت دعوی حاکم بود بر اساس این اصل دعوی واحد فقط می توانست در بر گیرنده طلب واحد باشد و پاسخ به این دعوی صرفا به صورت بلی یا خیر یعنی اقرار یا انکار ممکن بود زیرا در صورت مطالبه دین از سوی داین مدیون نمی توانست به تهاتر استناد جوید زیرا ناگزیر بود ابتدا صحت طلب ادعایی داین را تصدیق نماید و دیگر نمی توانست علاوه بر اقرار به حقانیت داین اضافه نماید که او نیز به نوبه خود دینی بر ذمه داین دارد و لذا بین دو دین تهاتر صورت گرفته و نهایتا دین ساقط است. بنابراین حکم به محکومیت وی به تادیه طلب داین داده می شد و آنگاه وی می بایست بابت طلب خود از داین دعوی مستقلی را اقامه نماید و مقدم داشتن رسیدگی به این دعوی بر اصل دعوی نسبت به داین جایز نبود. زیرا با اصل وحدت دعوی مغایرت داشت.
البته در صورتی که توافق به تهاتر نشده باشد چون این امر پذیرفته شده بود این حکم چون موجب اضرار مدیونی که خود داین هم بود می شد قانون روم استثنائاتی بر این اصل وارد نمود که به موجب آن مدیونی که دینی بر ذمه داین داشت می توانست در برابر دعوی داین به ایراد (حیله و تقلب )^[۳۴] استناد جوید و از این طریق زمینه را برای وقوع تهاتر فراهم سازد.
این قانون روم تغییراتی یافت و در زمان( ژو سنتتین ) این امکان برای مدیون فراهم آمد که بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب تقاضای تهاتر دو دین را به نماید و لذا مقرر شد که تهاتر(به حکم قانون)^[۳۵] واقع شود و منظور این بود وقوع تهاتر نیازی به طرح ایراد حیله و تقلب ندارد و بدون انجام این تشریفات نیز انجام شود.
اما این نوع تهاتر قهری نبوده بلکه یک تهاتر قضایی بود که استناد به آن ضروری و در دادگاه امکان پذیر بوده و قاضی می توانست علی رغم صرف وقت و هزینه بسیار با اقدامات پیچیده از صدور حکم تهاتر امتناع ورزد.
بنابراین دین تهاتر در قانون روم تهاتر قضایی بود و از این حیث که استناد به آن از سوی مدیون لازم بود. تهاتر ارادی نیز وجود داشت که در آن تنها چیزی که تغییر کرده بود این بود که مدیون می توانست بدون طرح ایراد وتقلب مستقیما به تهاتر استناد نماید.
بدین ترتیب معلوم می شود که منظور از کلمه( به حکم قانون )تهاتر بدون نیاز به طرح ایراد حیله و تقلب بوده است نه وقوع تهاتر بدون نیاز به اطلاع طرفین. منتها شارحین بدون توجه به سیر تاریخی آن از کلمه( به حکم قانون ) معنای لفظی آن را اخذ کرده و تفسیر نادرستی ارائه کرده اند و به این واسطه تصور کرده اند که تهاتر قهرا واقع می شود.
اعتماد با این تفسیر از سوی حقوقدانان فرانسه منجر به این شد که همین تفسیر در وضع قانون ناپلئون مدنظر قرار گرفت ودر نتیجه تهاتر قهری بر اساس تفسیر اشتباه از کلمه( به حکم قانون ) در قانون قدیم فرانسه غالب شد وبه موجب آن تهاتر به مجرد تلاقی دو دین بدون نیاز به حکم قضایی و حتی بدون اطلاع طرفین واقع می شد تهاتر قهری از قانون قدیم فرانسه به قانون مدنی فرانسه منتقل شد. ^[۳۶]
براین اساس که بیان شد از لحاظ تاریخی ابتدا تهاتر قراردادی و سپس وتهاتر قضایی ( به حکم قانون ) و نهایتا تهاتر قهری مورد شناسایی قرار گرفت است و در قانون جدید اصولا منظور از تهاتر، تهاتر قهری است و تهاتر قضایی و قراردادی جنبه فرعی دارد.
در حقوق انگلیس ( کامن لا )^[۳۷] تهاتر دارای سابقه طولانی است ولی در ابتدا شناخته شده نبود زیرا دیون متقابل مستقل از یکدیگر شناخته می شوند و تقابلی بین دیون وجود ندارد و دین با پرداخت واقعی یا ابرا و یا توافق طرفین ساقط می شد.
خوانده ای که طلبی از خواهان داشت مجبور بود دعوی مستقلی را برای مطالبه آن اقامه نماید و یا اینکه برای تهاتر به دادگاه انصاف مراجعه کند.
اما در حقوق جدید، دادگاه عمومی انگلستان در سال ۱۷۲۹ دفاع تهاتر را به عنوان روشی قانونی پذیرفت. که با اصلاحاتی در آمریکا نیز به کار برده شد به خوانده اجازه تهاتر داده می شد با این شرط که مدیون ( قصد خود را در این مورد صریحا ) از قبل بیان کرده باشد. یعنی طرفین که خواهان تهاتر هستند قبل از ادعای تهاتر، این پیش بینی را کرده باشد که در صورت ایجاد دین بین طرفین، بدون مراجعه به دادگاه، امکان تهاتر داشته باشد و این قصد خود را به طرفین اعلام کرده باشند.
قانون ذکر شده با توجه به اینکه برای رعایت مصلحت خوانده است یک قانون امری نیست و لذا خوانده در صورت اراده می تواند از حق خود صرف نظر کرده و برای وصول دین خود علیه خواهان مبادرت دین اقامه دعوی نماید.
۲-۶-۲- تهاتر در اسلام
تهاتر علی رغم اینکه از حقوق فرانسه اقتباس شده اما از آنجا که شرع، مبنای اصای حقوق ایران می باشد در قانون نویسی به شرع توجه داشته اند و این مبنا را نیز لحاظ کرده اند. بر این اساس به نظر فقیهان مشهور امامیه تهاتر دیون صحیح و نافذ است. حتی بسیاری از ایشان آن را حکمی عقلی دانسته و بر آن اند که عقلا محال است فردی که به دیگری مدیون است مالک مثل آن دین بر ذمه او شود و ادای دو دین متقابل یکسان لغو است.
با بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف معلوم می شود که مبحث مستقلی در زمینه تهاتر وجود ندارد اما در لابه لای سایر مباحث از جمله سلف و رهن، در عنوان های مختلفی مانند تقاص، تهاتر قهری و تهاتر به بررسی این نهاد پرداخته اند.
۲-۶-۲-۱- شهید ثانی در کتاب شرح اللمعه ^[۳۸]