ماهیت عقد اجاره مذکور صحیح و ‌معتبر است و بحث بر سر موضوع تسلیم یا نحوه تصرفات مستأجر یا مستأجران ‌می‌باشد.

مرحوم سید کاظم یزدی ‌در مورد حکم کلی اجاره مال مشاعی نقل می­ کند^[۹۳]:«یجوز اجاره المشاع کما یجوز بیعه و صلحه و هبته و لکن لایجوز تسلمیه الا باذن الشریک اذا کان مشترکا نعم اذا…»

صدر کلمات مرحوم سید در خصوص حکم این نوع اجاره مانند قانون مدنی- جواز آن است و اما تسلیم مورد اجاره به مستأجر منوط و موکول به اذن شرکای مشاعی دیگر ‌می‌باشد.پس حکم کلی مسئله،جواز واعتبار اجاره ملک مشاعی است همانند بیع ،صلح،هبه مال مشاعی و در ادامه می­فرماید: در صورت جهل مستأجر به مشاعی بودن- امکان فسخ عقد وجود دارد و حالتی که مستأجر با علم ‌به این مسأله خود را پای­بند چنین استیجاری می­ نماید، باید عواقب و اثرات آتی آن را نیز بپذیرد.

۱- بررسی نظرات فقهی فقهاء در خصوص اجاره مال مشاع ونحوه تصرف در آن:

مرحوم محقق حلی (ره)در این مورد چنین تقریر نموده است:«و کل ما صح اعارته صح اجارته و اجاره المشاع جایزه کالمقسوم…»^[۹۴].

هر چیز و مالیکه عاریه دادن آن صحیح باشد اجاره دادن آن نیز صحیح است و اجاره دادن مال مشاع نیز مانند اجاره دادن مال تقسیم شده صحیح است.

شیخ طوسی نیزتقریر نموده: «و اجاره المشاع جائزه مثل اجاره المقسوم سواء»^[۹۵]

اجاره دادن مال مشاع مثل اجاره مال تقسیم شده صحیح است.

محقق حلی (ره) نیز می­فرمایند:«اجاره المشاع جائزه»^[۹۶]

نکته قابل توجه در عبارات فقهاء مذکور، مقایسه اجاره مال مشاع همانند اجاره مال تقسیم شده و تسری حکم صحت آن بر مورد اجاره مال مشاعی است. شاید اینگونه تصور نموده ­اند که حکم مسأله همانند حکم اجاره ملک تقسیم شده به بداهت روشن است و وارد این مسایل که چگونه در صورت عدم رضایت سایر شرکای ملک مشاعی، امکان استیفاء منفعت برای مستأجر وجود دارد و اصولاً اجاره موصوف در صورت عدم تسلیم چه ثمر و نفعی برای مستأجر دارد و آیا امکان الزام شرکای مشاعی به پذیرش تصرفات مستأجر به میزان حصه مشاعی اجاره شده، وجود دارد یا خیر، نشده­اند.

یعنی فقهاء وارد بر این مسأله ‌شده‌اند که ماهیت چنین عقدی یعنی اجاره دادن مال مشاع- صحیح است و فاقد هیچیک از شرایط اساسی عقد اجاره را نمی ­باشد تا حکم بر بطلان آن نماییم. همان‌ طور که در عقد بیع نیز اگر یکی از شرکای سهم مشاعی خود را به دیگری با عقد بیع منتقل نماید، هیچیک از علماء و فقهاء و یا حقوق ‌دانان حکم بر بطلان آن نداده­اند. اجاره مال مشاع نیز همین حکم را دارد و لیکن جای بحث ‌و سوال ‌در مورد تسلیم مال مشاع است که نظرات مختلفی در این زمینه ارائه شده است.

نظیر همین عبارت در نوشته­ های دیگر فقیهان نیز دیده می­ شود به عنوان نمونه- مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد بیان نموده ­اند:«و اجاره المشاع جائزه کالمقسوم اذ لامانع باعتبار عدم القسمه»و همینطور:«المشاع ای یصح اجاره المشاع المشترک بینه و بین الغیر- لعموم ادله الاجاره، مع عدم صلاحیته الا شاعه و الشرکه و لاصل و عدم المنافاه، الا انه لایسلیم العین المشترکه الا باذن الشریک و اذا لم یاذن یرفع امره الی الحاکم کما اذن الشریکان».^[۹۷]

ایشان می­فرمایند: مال مشاع- اجاره دادن آن به خود شرکای یا به غیرصحیح است به دلیل- عموم ادله اجاره- (که هر کس می ­تواند هر گونه تصرفی در مال خود بنماید از جمله آنکه مال خود را اجاره دهد. لذا شریک مشاع نیز نوعی مالکیت مشاعی در مال مشاع دارد، می ­تواند آن را اجاره دهد.،حال به شرکای یا به غیر فرقی نمی­کند) و دلیل دیگر آنکه اصل آن است که هر کس می ­تواند در اموال خود تصرف نماید، همان‌ طور که می ­تواند مال مشاعی خود را با عقد بیع یا صلح، … منتقل نماید می ­تواند آن را نیز اجاره دهد و این منافاتی با عقد دیگر ندارد.

نکته قابل درنگ و متفاوت در این عبارت، قسمت آخر عبارت این فقیه بزرگوار است که در صورت عدم اذن شریک مشاعی به تسلیم مورد اجاره، مسأله همانند موردی است که چند شریک مشاعی با همدیگر در خصوص مورد مال مشاعی اختلاف دارند که لازم است به حکم حاکم تمکین نمایند. اما آیا ‌می‌توان این گونه نتیجه ­گیری کرد که حاکم می ­تواند از سوی شریک ممتنع اذن به تسلیم مال مشاعی بدهد؟ آیا حاکم می ­تواند شریک ممتنع را به دادن اذن اجبار کند؟

ازمنطوق عبارت این مطلب که حاکم می‌تواند ممتنع را اجبار کند، استنباط می­گردد. در آنجا که می­فرماید: «الا انه لایسلم العین المشترکه» فقط تسلیم نمودن مال مشترک نیاز به اذن شریک دارد و زمانی که اذن ندهد به حاکم مراجعه می­ شود همان‌ طور که اگر دو شریک با هم منازعه در مال مشاعی داشته باشند، حکم حاکم رافع منازعه شریکان خواهد بود. در اینجا نیز اگر شریکی مانع تسلیم مال مشاعی باشد، حاکم ممتنع را وادار به تسلیم خواهد نمود.

فقها دو مسأله را با دقت بیشتری مطرح ‌می‌کنند:

اول اینکه مشاعی بودن ملک مورد اجاره منافاتی با امکان انتفاع و اجاره دادن ملک موصوف ندارد، البته به نظر می­رسد شهید به گونه ­ای راحت با مسأله برخورد کرده ­اند. زیرا اگر شرکا اذن ندهند در عین مالی که تصرف و تسلیم مستأجر منوط به اذن آن ها‌ است چگونه امکان انتفاع وجود دارد؟ و می­دانیم که شراکت در املاک، توافق نظرات شرکای را دشوار می­سازد.

نکته دوم که در مسأله اجاره مال مشاع فتح باب نموده ­اند. اینکه تفاوتی در اجاره حصه شریک مشاعی به احدی از شرکای و یا شخص ثالث (خارج از شرکای مشاعی) وجود ندارد و حکم هر دو یکسان است. شاید بیان این نوع پاسخ به تقسیم ­بندی میان «اجاره به احدی از شرکای مشاعی» و اجاره به شخص ثالث و خارج از شرکای»- در اندیشه­ های فقهای اهل سنت و تفکیک میان حکم این دو نوع باشد که در بررسی آرای فقهاء اهل سنت نیز به آن توجه می­­نمایم.

مرحوم صاحب جواهر کلام حکم اجاره مشاعی را با موردی که مال مورد اجاره میان شرکای تقسیم شده است یکسان می­دانند و این مطلب را از عموم ادله و اطلاقات احادیث در خصوص اجاره استنباط می­­نمایند،^[۹۸] همانند صاحب ریاض و محقق الاردبیلی در صورتی که شریک از دادن اذن و اجازه برای تسلیم مال مشاع خودداری نمود مسأله را به امر حاکم واگذار نموده ­اند. اما سوال اساسی در فرض قبول این مقدمه در نوع و نحوه حکم حاکم است. به عبارت ساده­تر حاکم چگونه مسئله را با درنظر گرفتن حقوق سایر شرکای مشاعی و حقوق موجر و مستأجر مال مشاعی فیصله خواهد داد؟ پاسخ این مطلب همان چیزی است که در قسمت بعدی و در راهکارهای ارائه شده برای رفع تعارض ظاهری ماده ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی به دست خواهیم داد. و در این مقام ‌به این مطلب بسنده می­نماییم که در نظر برخی فقهای بزرگ امامیه این موضوع طرح بحث شده، که در صورت امتناع شرکای مشاعی از دادن اذن به تسلیم مورد اجاره موضوع می ­تواند از طریق حاکم پی­گیری شود. ولی در خصوص نحوه حکم حاکم و اجرای حکم بیانی نداشته­اند.