ثانیاًً: ادله مورد استناد در این زمینه، اعم از روایات، بنای عقلا و اجماع، همگی ناظر به ضمان معاوضی هستند؛ زیرا با تلف مذکور، عقد منفسخ می شود و در نتیجه خریدار، مالک چیزی نیست، تا بایع در برابر او ضمان قهری داشته باشد (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۱- ۸۲). علاوه بر این، ضمان قهری ناظر به بدل واقعی مال (مثل یا قیمت) است؛ در حالی که ضمان معاوضی ناظر به بدل قراردادی (ثمن المسمی).

۳-۳-۴-۳ تفسیر مضیق ضمان معاوضی

انتقال مالکیت با ضمان معاوضی بایع سازگار نیست؛ چرا که عقد بیع، به موجب ماده ۳۳۸ قانون مدنی، در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد، ناقل ملکیت است و مبیع به نفس عقد، به مشتری تملیک می شود. پس، اگر مورد معامله در همان زمان، به او تسلیم نشود، ملکیت انتقال یافته است. لذا، طبق اصول کلی حقوقی، هرگاه قبل از قبض، مبیع تلف شود، مال مشتری تلف شده است و بیع باید به حال خود باقی بماند؛ زیرا بایع در حکم امین است، و چنان چه مبیع بدون تعدی و تفریط تلف شود، بایع ضامن نمی باشد.

ولیکن، چون روایت مشهور نبوی «کل مبیع تلف قبل قبضه، فهو من مال بایعه» علی رغم ضعف سند، مورد استناد و توجه فقها قرار گرفته؛ در نتیجه، به سادگی قابل اغماض نیست و باید تسلیم مفاد آن، در حدود نص بود و به متابعت از حدیث نبوی، تلف را از آنِ بایع دانست (امامی ۱۳۵۵، ۴۶۷: ۱؛ شهیدی ۱۳۸۴، ۴۵- ۴۶: ۱). این گروه، تحمیل ضمان معاوضی بر فروشنده را، مطابق با اصول کلی قراردادها و تملیکی بودن عقد بیع نمی دانند و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظری که در میان فقها، در این خصوص وجود دارد، به ناچار آن را به عنوان امر استثنایی پذیرفته اند و با تفسیر مضیق، تنها در عقد بیع و در موردی که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال می دانند (عدل ۱۳۸۹، ۲۳۹).

دکتر شهیدی نیز، ضمان معاوضی را مختص مبیع دانسته و این گونه استدلال نموده اند که: «آن چه با توجه به کلیه مقررات مربوط و قواعد کلی به نظر می‌رسد، این است که نمی توان، حکم تلف مبیع را، نسبت به تلف ثمن جاری دانست؛ زیرا هرچند تفاوت عینی بین مبیع و ثمن نیست؛ ولیکن، از جهت آثار حقوقی، بین آن دو مسلّماً، تفاوت وجود دارد و نمی توان احکام هر یک از آن دو را مشابه دیگری دانست.

همچنان که خیار تأخیر ثمن، به نظر اکثریت قریب به اتفاق مخصوص تأخیر ثمن است و ‌در مورد تأخیر مبیع جاری نخواهد شد. مطلب دیگری که این نظر را تأیید می‌کند، خلاف واقع بودن حکم تلف مبیع قبل از قبض است که باید بر موارد مسلّم اکتفا کرد و قابل تسری به موارد مشکوک نیست.» (شهیدی ۱۳۸۴، ۴۵: ۱).

این نظریه نیز قابل پذیرش نیست؛ چرا که:

اولاً: شارع به زبان عرف سخن می‌گوید و در معاملات دلیلی وجود ندارد که بیان قاعده ای، دارای مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد، تا امری تعبدی و بدون ملاک و ضابطه ی مشخص و قابل ادراک تلقی شود؛ علاوه بر این، تعبدی بودن یک حکم در معاملات، نیازمند به دلیل است و تا جایی که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمی توان آن را تعبدی و بدون ضابطه ی مشخص اعلام نمود.

ثانیاًً: روایت مذبور و دیگر روایاتی که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایی و ترجمان داوری عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس، ملاک و ضابطه ی آن، امری روشن و مشخص است و جایی برای تعبد و تسلیم محض، به عنوان امری خلاف قاعده و استثنایی از قواعد حاکم بر مالکیت نیست (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۲).

۳-۳-۴-۴ تفسیر موسع ضمان معاوضی

از آن جا که خروج از اصول و قواعد اولیه کار چندان آسانی نیست؛ لذا بزرگان فقه و حقوق سعی کرده‌اند که حتی المقدور راه حلی برای انطباق مفاد و مدلول ضمان معاوضی، با قواعد اولیه بیابند که در ذیل به دو تحلیل اشاره می‌گردد:

تحلیل نخست: مشهور فقها و حقوق ‌دانان، ضمان معاوضی فروشنده را این گونه تحلیل کرده‌اند که، در فرض تلف مبیع قبل از قبض، با تلف مبیع، رابطه ی حقوقی بین طرفین از بین می رود و مال قبل از تلف، برای لحظه ای به ملکیت بایع عودت یافته و در همان لحظه، در حالی که در ملکیت اوست، تلف می شود (انفساخ عقد قبل از تلف) و تلف، کاشف از انفساخِ سابق است؛ همان گونه که فروشنده، امکان تسلیم مبیع را از دست می‌دهد، خریدار نیز، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت و در صورت پرداخت، حق استرداد آن را دارد.

هرچند پذیرش عقلی این تئوری، اندکی دشوار است؛ ولی با توجه ‌به این که مالکیت از امور اعتباری است و بستگی به نحوه ی اعتبار شارع و عقلا دارد، دشواری تصور آن سهل و آسان می‌گردد (محقق داماد ۱۳۶۳، ۱۹۴؛ امامی ۱۳۵۵، ۴۶۸: ۱؛ موسوی خمینی بی تا، ۳۸۳: ۵؛ موسوی بجنوردی بی تا، ۶۴: ۲).

تحلیل دوم: از ابتدای امر، بنای متعاقدین بر این بوده که تملیک هر یک از عوضین، مقیّد به تسلیم آن ها بوده و با تلف یکی، عقد از بین می رود و برای طرف مقابل، نسبت به عوض موجود، سببی برای تملیک باقی نمی ماند تا تقاضای تسلیم آن را بنماید؛ به عبارت دیگر، تلف یکی از دو عوض متقابل، موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل، به طور قهری و خود به خود می شود و آن که به هر دلیل وفای به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد.

همان طور که تسلیم مبیع یکی از تعهدات بایع است و در صورت تلف آن قبل از تسلیم به مشتری، عقد میان طرفین عقیم و ناتمام شده و منفسخ می‌گردد؛ تأدیه ی ثمن نیز از تعهدات مشتری است که اگر ثمن قبل از تأدیه، تلف شود، قابلیت معاوضه و تقابل عوضین بر هم خورده و عقد منحل می شود؛ لذا، با توجه به وحدت ملاک و وجود همبستگی عوضین حدوثاً و بقائاً در ذهن و خارج، اشتمال حکم به ثمن محرز است (رسوق ۱۳۹۰، ۴۵۲).

بی گمان، آن گروه که اعتقاد بر خلاف قاعده بودن حکم دارند، از این جهت است که، مفاد عقد بیع را منحصر در تملیک می دانند و وجوب قبض را تنها از این جهت می دانند که، مال دیگری باید به او تسلیم شود و نه از جهت اقتضای معاوضه (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۱۰۰).

لذا، اجرای قاعده نه تنها، اختصاص به عقد بیع ندارد و در تمام عقود معوض اعم از تملیکی و عهدی قابل اعمال است؛ بلکه هر کجا که انتقال مال یا قبول تعهد، در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگری از سوی طرف مقابل صورت می پذیرد، هرگاه عوضی در میان نباشد، ضمان معاوضی جریان دارد و با از بین رفتن یکی از عوضین یا عدم امکان تسلیم آن، طرف دیگر هم از اجرای آن چه به عهده داشته، معاف می‌گردد.

شیخ انصاری، مرحوم بجنوردی، آیت الله خویی ‌به این نظر متمایل شده اند که تلف ثمن معین قبل از قبض، حکمی مانند تلف مبیع قبل از قبض را دارد (به نقل از بهرامی احمدی ۱۳۸۹، ۱۳۲: ۱). توجیه ایشان این گونه است که:

اولاً، واژه ی «مبتاع» در روایت عقبه^[۷۰]، شامل بایع و مشتری هر دو، می شود. ثانیاًً، بنای عقلا این است که در عقود معوض، مالی که می‌دهند (هر یک از طرفین که مالش را به دیگری تملیک می‌کند)، این تملیک بدون عوض و بدل نباشد؛ این عوض در برابر آن عوض. تا زمانی که هر دو عوض قابلیت این را دارند که بدل یکدیگر شوند، عقد باقی است؛ ولی همین که هر یک از آن دو، این قابلیت را از دست بدهد، عقد منفسخ می شود و هر آن چه که باقی مانده، به صاحبش برمی گردد.