در این باره باید به رابطه میان حقوق و اخلاق پرداخت، یکی از مهمترین مباحثی که در فلسفه حقوق مطرح می شود حمایت از اخلاق است . یکی از مهمترین موضوعات حقوق ارتباطی است که این علم با اخلاق دارد. در برخی نظامهای فلسفی این مساله از چنان گستردگی غنا و گستردگی برخوردر شده که می توان گفت فلسفه حقوق آنها به رشته ای که بخش عمده ای از ادبیات آن،حول این مساله متمرکز بوده تبدیل شده است . برای مثال چنانچه راجرشاینر^[۵۵] به درستی بیان داشته در فلسفه حقوق تحلیلی مسائل متعدد و گوناگونی به بحث رابطه حقوق و اخلاق مربوط گشته آن گونه که مقاله ای در این زمینه به سادگی می تواند به تحقیقی پیرامون فلسفه حقوق بطور عمومی و نه تنها رابطه اخلاق و حقوق تبدیل گردد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

رویارویی اخلاق وحقوق به مانند ورطه خطرناکی استکه ممکن است نظام حقوقی نتواند به سلامت از آن خارج شود . نامعلوم و مترادف بودن و تعیین مرز میان این دو گاهی بسیار دشوار می شود^[۵۶]. برخی مانند کانت و اسپیونزا با تاکید بر اختلاف کمی میان حقوق و اخلاق دو حوزه متفاوت برای هر یک ترسیم کرده اند و برخی مانند دل وکیو معتقند که می توان میان حقوق و اخلاق تفکیک و نه تناقض را پذیرفت . ^[۵۷]
دولت در ایجاد حقوق آزاد نیست. گذشته از فشارهای اقتصادی و سیاسی، هیخ قانون گذاری از نفوذ اخلاق محیط خود مصون نیست و برای حفظ نظم وتامین اجرای قانون بایئ قواعد اخلاقی را رعایت کند: یعنی تا حد امکان به کاری فرمان دهد که مردم نیز آن را نیکو می شمرند و امری را نهی کند که اخلاق اجتماعی نیز ناپسند می داند.
از سوی دیگر، حقوق هر ملت نیز به تدریج در اخلاق عمومی اثر می کند. قانونی که در آغاز کار به سختی اجرا می شد، رفته رفته جزو عادات و رسوم اجتماعی میگردد و خود اخلاق تازه ای به وجود می آورد که در وضع قوانین دیگر موثر است. بنابراین، رابطه حقوق واخلاق، بیش از آنچه به نظر می رسد، نزدیک و محکم است. ^[۵۸]
به عقیده برخی از فلاسفه حقوق حمایت از اخلاق از وظایف دولت است . حتی برخی افراطی تر آن را وظیفه حقوق کیفری قلمداد می کنند. دولین از فلاسفه مشهور در انگلستان در کتاب مشهورش به نام « الزامی کردن اخلاق‌» عقیده دارد وجود یک اخلاق شناخته شده برای جامعه ضرورت دارد. به عقیده وی بی اخلاقی و انجام رفتارهای خلاف اخلاق برای جامعه منظم و قاعده مند زیانبار است و موجودیت آن را به خطر می اندازد^[۵۹]. امروزه وجود برخی قوانین و قواعد حقوقی حامی ارزشهای اخلاقی دلیلی بر ضرورت حمایت کیفری از اخلاق است. اگرحساسیت اخلاقی درعملی به آن اندازه باشدکه با ارتکاب آن عمل واکنش اجتماعی به صورت شدید(مجازات) برشخص تحمیل گردد، آنجاست که رابطه میان اخلاق و حقوق کیفری تجلی پیدا خواهد کرد. حقوق کیفری هم تاثیر خود را بیش از هر چیز مدیون قواعد اخلاقی است . اکثر قوانین و اصول در حیطه حقوق کیفری ریشه در قواعد اخلاقی دارد.
از دیدگاه اخلاق گرایان الزام قانونی اخلاق به منزله یک اصل جرم انگاری با نام اخلاق گرایی قانونی به این شکل بیان شده است که : « ممنوع کردن یک رفتار بر این اساس که به طور ذاتی غیراخلاقی است اعم از آنکه موجب ضرر یا آسیبی به فاعل یا دیگری شده باشد یا نه از نظر اخلاقی مشروع است^[۶۰] .
البته باید مد نظر داشت که حمایت حقوق از اخلاق و جرم انگاری با این مبنا باید تا اندازه ای باشد که به آزادی افراد لطمه وارد نسازد در همین زمینه لرد دولین عقیده دارد وجود یک سری اخلاقیات مشترک برای حفظ هر جامعه ای ضروری است .
اگر حلقه های اخلاقی که اجزاء جامعه را به هم متصل می کنند از هم بگسلند جامعه تجزیه خواهد شد . بنابراین چون جامعه باید از خود حمایت کند حق دارد که قوانینی را برای مبارزه با اعمال خلاف اخلاق وضع نماید. بااین حال هرچندجامعه حق دارد اینکار را انجام دهد اما با محدودیتهای عملی چندی نیز مواجه است که از همه قابل توجه تر آن است که باید حداکثر میزان آزادی های فردی که قابل جمع با تمامیت جامعه باشد تحمل گردد، اما زمانی که از مرز تحمل عبور می شود باید عمل جرم شناخته شود. ^[۶۱]
به نظر پاره ای از فیلسوفان و به ویژه جامعه شناسان موضوع علم اخلاق نمی تواند منظومه ای از دستور و شیوه عملی خالی ازواقعیت باشد ناگزیر موضوع آن تصوری خواهد بود که سرچشمه این دستورهاست واین دستورها درواقع موارد استعمال آنست همچنین همه مسائلی که معمولاً در علم اخلاق مطرح می شود بتصورات مربوط است نه به اشیاء، پس آنچه می خواهند بدانند تصور حقوق وتصور اخلق است نه شناختن ماهیت اخلاق و حقوق.^[۶۲]
آقای گاروفالو^[۶۳] در آغاز کتاب جرم شناسی خود بخوبی نشان میدهد که اول منزل این علم، باید مفهوم جامعهشناسانهی جرم باشد. ولی برای ساختن این مفهوم همه اعمال و افعالی را که دراجتماعات مختلف منظماً با مجازات همراه است به یک چشم با یکدیگر مقایسه نمیکند بلکه تنها به مقایسه برخی از آنها می پردازد، یعنی به مقایسه آنهای که بخش میانی و تغییرناپذیر احساس اخلاقی را جریحهدار می سازد. بالنتیجه افعالی که چون این احساسات اخلاقی را زیر پا می گذارد به افعال جنایتکارانه مشهور است. لکن از رهگذر تصوری کاملاً شخصی از اخلاق است که این دانشمند این افعال را حذف می کند.
برای آنکه بدانیم دستوری اخلاقی است یا نه باید ببینیم آیا نماینده ی نشانه ی خارجی اخلاقیت هست یا نه ؟ این علامت عبارت از جزائی سرکوب کننده و نامعین است که سرزنش مردم یاافکار عمومی نام دارد وهرگونه تخلف از دستور راکیفر می دهد.هر وقت ما باواقعیتی سروکار داریم که دارای این صفت است حق نداریم آنرا فاقد صفت اخلاقی بدانیم،زیرا همین صفت دلیل بر این است که واقعه مذکور نیز دارای همان طبیعت وقایع اخلاقی دیگراست.
در میان انحرافها ناگزیر تفاوتهایی هست که جنبه ی جنایی دارد ،زیرا آنچه باین تفاوتها جنبه ی جنایی می دهد اهمیت ذاتی درونی آنها نیست بلکه اهمیتی است که شعور مشترک به آنها می بخشد بنابراین وقتی این شعور قوی تر وقدرت آن چندان باشد که بتواند تخلفات بسبار کوچک را بصورت ارزش مطلق در آورد ناچار حساستر و پرتوقعتر خواهد بود. وقتی در برابرکوچکترین انحراف با چنان قدرتی به مخالفت برخیزد که اجتماعات دیگر در برابر تخلفهای مهمتر از خود نشان میدهند بدیهی است که آن خطاها رابه همان شدت و وخامت تلقی خواهد کرد یعنی داغ جنایتکاری بر آنها خواهد زد. عدورکیم معتقد بود که این شعور جمعی در جوامع مختلف متفاوت و البته در هر جامعه هم در حال تغییر است.
به گفته دور کیم اگر به دنبال آنیم که بدانیم جرم اساساً چیست باید آن عناصر از جرایم رابیرون بکشیم که درتمامی گونه های جرم شناختی و در نظام های متفاوت اجتماعی همسان هستند. به نظر دورکیم تنها ویژگی مشترک همه جرایم این است که شامل افعالی می شوند که اعضای یک جامعه به صورت عام آن ها را محکوم می کنند. یعنی جرم به احساسات و عواطف ضربه می زند ضربه ای که درتمام وجدان های سالم هر نظام اجتماعی رخنه می کند. بدین سان، برای ارائه تعریفی از جرم، باید خصلت های بنیادین آن را دنبال کنیم. براین بنیاد ،این خصلت ها در جایی یافت می شوند که جرم صرف نظر از نوع جامعه و نیز در صد شدت وحدت آن، اتفاق می افتد. ودرآخر دورکیم جرم رااین گونه تعریف می کند که : جرم فعلی است که مواضع معین شدید وجدان جمعی را نقض می کند.زیر اتنها خصلت های عام در کلیه جرایم واجد این وصف به قرار زیر است:
الف) جرم ،احساسات برقرار میان کلیه افراد یک جامعه را نقض می کند.
ب) این احساسات شدید هستند.
ج) این احساسات معین هستند.
در باره وجدان جمعی می توان این چنین گفت :
آنچه که وجدان جمعی را پدید می آورد، کلیه عقاید و احساساتی است که در میان شهروندان متعارف یک جامعه مشترک است.این احساسات درسراسر جامعه پراکنده اند این ها نظام معینی راتشکیل می دهند، دارای واقعیت مختص به خود اند واز حیات مختص به خود بهره مندند.
از منظر دورکیم واژه اخلاق مشتقی از آداب ورسوم است. تحول اجتماعی از نظر گاه دورکیم متصف به فرآیندی است که بافت اجتماعی و رویه عرفی راتغییر می دهد. باتکرار است که مسائل و عادات خاص، آداب ورسوم می شوند وآداب ورسوم ، قانون. ^[۶۴]
مبحث دوم: فایده اجتماعی به عنوان توجیه کننده اصلی جرم انگاری
مکتب فایده اجتماعی در راستای جلوگیری و مبارزه با استبداد قضات اقدام به وضع مجازاتها ی ثابت کرد. مجازاتهایی که دارای حداقل و حداکثر نبودند، زیر بنای این اعتقاد اصل تساوی بود. چون مجرم انسانی آزاد و مختار است که قرار داد اجتماعی را نقض کرده واز طرفی با سایر افراد مساوی است لذا در مجازات هم باید مساوی باشد. این امر یکی از زمینه های ظهور مکتب نئوکلاسیک بود. به دو دلیل : اول اینکه در این فرضیه جانی حرفه ای که عادت به قتل داردیاسارقی که فقط جهت مال اندوزی سرقت می کند را باکسی که اتفاقی سبب قتل می شود یا برای سد جوع دست به سرقت می زند یکی می داند آیا این عدالت است؟! همین طرز فکر زمینه ساز دلیل دوم است ودلیل دوم آن است که اعضاء هیئت منصفه در برخورد با جرایم که متهم دارای انگیزه شرافتمندانه بوده ویا از خبث طینت کمتری برخوردار بوده اند ویا در جرائمی که دارای اهمیت کمتری بود رای به برائت دهند .زیرا حداقل و حداکثری درکار نبود تا تناسب در صدور احکام رعایت شود.این امر سبب شد تا مجرمین تبرئه شوند.ملایمت بیش از حد مکتب فایده اجتماعی را نیز باید یکی از عوامل و زمینه های پیدایش مکتب نئوکلاسیک دانست.
عقاید افرادی چون بکاریا و ژان ژاک رسو هر چند سبب کاهش بسیار شدید مجازاتهای شدید وسبوعانه گردید لیکن این کاهش شدید خود زیان آور بود. مجرمین حرفه ای ازاین امر مطمئن بودند که مجازاتهای شدیدی در انتظار آنان نخواهد بود.
دفاع ازمجازات حبس توسط مکتب فایده اجتماعی بدون تهیه امکانات و وسایل اجرای مجازات سبب اشکال در نحوه اجرا مجازاتها میشد و در بسیاری از موارد عدالت فدای فایده اجتماعی می شد. مکتب عدالت مطلق نیز در راستای تعدیل و مبارزه بامکتب فایده اجتماعی اصل عدالت مطلق را سرلوحه کار خود قرار داد. در واقع این مکتب نیز هر وسیله ای را که برای رسیدن به عدالت به انسان کمک می کرد را مدح می کرد. فایده اجتماعی در این مکتب فدای عدالت مطلق گردید. عدالت مطلقی که انگیزه شرافتمندانه سارقی را که به اموال و نفوس مردم تجاوز کرده بود از مجازات تبرئه میکرد واخلاق را معادل قانون قرار داده بود امری که بسیار خطرناک می نماید. این افراط و تفریط در مکتب فایده اجتماعی و عدالت مطلق زمینه ظهور مکتب نئوکلاسیک رافراهم آورد. ودر واقع همانطور که گفتیم مکتب نئوکلاسیک را می توان تلفیقی میان فایده اجتماعی و مبانی اخلاقی دانست.
با آنکه برخی نویسندگان این جمله «ایرینگ^[۶۵]» حقوقدان‏ و فیلسوف سده‏ی نوزدهم آلمان را که گفته بود: «تاریخ‏ کیفر در تاریخ لغو مستمر آن خلاصه می‏شود»، مورد تردید قرار داده،و آنرا با این استدلال که«قلمرو حقوق کیفری در پرتو تحولات اقتصادی، سیاسی، فلسفی، علمی، فنی و…با جرم‏انگاری‏های جدید و به برکت شیوه‏های نوین کنترل‏ و مقابله با جرم گسترش یافته است»^[۶۶]، رد می‏کنند ولی به‏ نظر می‏رسد که باز هم و پس ازگذشت یک قرن و نیم از این سخن ایرینگ، بویژه از نیمه دوم قرن بیستم،از یک سو در پرتو اشاعه و رواج افکار الغاءگرایانه‏ی کیفری، و از دیگر سو،نگاه فایده‏گرایانه متفکران، نویسندگان، سیاستگزاران‏ جنایی و افکار عمومی ملت‏ها به پدیده‏ی بزه و کیفر، که‏ با دیدگاه‏های الغاءگرایانه همسو می‏نماید، محل درنگ، تأمل و مراجعه باشد. زیرا امروزه«عقلانیت کیفری»حکم‏ می‏کند که کیفرهای نافایده‏مند و بیثمر،نه تنها در مرحله‏ قانونگذاری وضع نگردند، بلکه اگر هم‏چنین شود، در پرتو اصول عقلانی،قاضی نتواند در مرحله‏ی صدور و اجرا و یا به‏ هنگام تداوم اجرای حکم بدان دست یازد.
در واقع بخش عمده‏ای از فریادها، ایرادها و اعتراض‏های‏ الغاءگرایان نظام کیفری و زندان‏ها، مربوط به نافایده‏مندی‏ کیفرهاست و این مهم از تدقیق در برخی هدف‏ها و رسالتهای‏ عمده‏ای که به شرح زیر برای خود برمی‏شمرند؛ روشن‏ می‏گردد:
زندان نه از حیث اخلاقی و نه از حیث مادی قابل‏ دفاع نیست و به خاطر فاقد توجیه اخلاقی و اقتصادی باید لغو شود.
به باور الغاءگرایان،«عدالت‏های نارسمی» «میانجیگری کیفری». «کیفرهای اجتماعی جایگزین حبس»، و«روش‏های‏ مباحثه‏ای حلتعارض»، مجازات نبوده و یکی از مناسب‏ترین‏ پاسخ‏ها نسبت به کنش‏ها و رفتارهای مجرمانه است.
الغاءگرای حقیقی-به جای کمک‏کننده و دستیاری‏ سنتی-با زندانی متحد و هم رای است؛
الغاگرایان تقویت زندانی- و نه زندان- را امر حیاتی‏ می‏دانند.
الغاءگرایان اعتقاد دارند که بزه بطور عمده محصول‏ ساختار جامعه است.
الغاءگرایان باور دارند که برای تحقق اهدافشان‏ یعنی حذف و الغاء نظام کیفری تعاون اجتماعی و تعامل‏ فردی امکان‏پذیر است.
بدین ترتیب با ملاحظه چنین اهداف و اصولی، می‏توان‏ استنباط نمود که اینان با استدلال‏های-هرچند نامنسجم‏ و پراکنده-خود،ضمن توجه به اهداف موردنظرشان، با فایده‏مندی اجرای کیفرها و به بیان دیگر با«کیفرشناسی‏ فایده‏گر»همسو، همرأی و همداستان‏اند.
گفتار اول: مکتب فایده اجتماعی در فلسفه و حقوق
مکتب فایده‏گرایی پیشاپیش به صورت ابتدایی و در شکل آغازین خود در آثار اپیکور» فیلسوف یونانی که از سال ۳۰۶ تا ۲۷۰ پیش از میلاد در آتن به تدریس اشتغال‏ داشته مورد بحث قرار گرفته بود و با فلسفه‏ی جدید انگلیس به برکت افکارجان استوارت میل^[۶۷]، چارلز داروین^[۶۸]، و هربرت اسپنسر^[۶۹]به بزرگترین پیشرفت‏های خود دست‏ یافت.^[۷۰] و حقوق، علوم جنایی و فیلسوفان کیفری را نیز از تأثیر خود بی‏نصیب نگذاشت. بنابراین در این نوشتار شایسته است، نخست این افکار مرور شوند.
در فلسفه حقوق کیفری عصر روشنگری بی‏گمان‏ فیلسوفانی چون سزار بکاریای‏^[۷۱]ایتالیایی و ژرمی بنتام‏^[۷۲] انگلیسی در این زمینه پیشگام بوده‏اند و کیفرهای خشن و بی‏رحمانه دوران قبل از خود را به شدت مورد انتقاد قرار دادند. آنان در آثار خود از سودمندی کیفر سخن راندند و در این زمینه به ویژه بنتام را بنیانگذار مکتب فایده‏گرایی‏ کیفری می‏دانند.
حال به فایده‏گرایی کیفری از منظر بکاریا می پردازیم. بکاریا بر این اندیشه‏ی اساسی تأکید داشت،که کیفر باید فایده‏ای در برداشته باشد.در مورد مجازات غالبا از «ضرورت» یا «سودمندی همگانی» سخن می‏راند و به‏ درستی بر این باور بود که «تنها هدف مجازات‏ها بازداشتن‏ بزهکار از صدمه رسانیدن به جامعه در آینده و بازگرداندن‏ سایر شهروندان از رفتن به راه تبهکاری است». به دیگر سخن،هدف کیفر بیشتر باید پیشگیری باشد تا تنبیه، کیفرشناسی نقشی انصراف‏آور(بازدارنده)و پیشگیرانه، یعنی پیشگیری خاص و پیشگیری عام را ایفا می‏کند؛ زیرا بکاریا این دو مفهوم را کاملا از هم تفکیک می‏کند و به‏ طور منفی، بر بازدارندگی و ارعاب، و نه بر اصلاح بزهکار از طریق مجازات،تکیه می‏کند؛به‏طور مثبت، این بازدارندگی‏ برای بکاریا از طریق مجازاتی که رنج حاصل از آن«بیشتر از سودی باشد که از ارتکاب بزه عاید بزهکار شده است» جامهی عمل به خود می‏پوشد. بنابراین بکاریا فرد را به‏ محاسبه‏ی منافع خود پیش از ارتکاب بزه دعوت می‏کند؛ یعنی به محض اینکه فرد پی برد که سنگینی مجازات‏ بیشتر از فایده‏ای است که از جرم نصیبش خواهد شد وارد عمل نشود.^[۷۳]
بکاریا ضمن ابزار انتقادهای بلند خود بر نظام کیفری‏ آن روزگار،گفته‏هایش را که در واقع فریادی بر سر آباء کلیسا و نابخردان و ستمکاران زمانه بود، به چاپ می‏رساند و با انتقاد از شکنجه، و کیفرهای بی‏فایده، ظالمانه و وحشیانه می‏گوید«کیفر باید به شیوه‏ای به کار بسته شود اشخاص و کمترین درد را بر جسم بزهکار برجا گذارد.»^[۷۴] از نظر بکاریا«همه افکار مربوط به کفاره و انتقام الهی باید محدود به فایده اجتماعی کارکرد کیفرها باشد»^[۷۵]چندان‏ که برخی وی را از نخستین الغاگرایان می‏دانند.
در برخی دانشنامه‏های علوم کیفری و در زیر عنوان‏ «فایده‏گرایی کیفری» به‏طور معمول نام بنتام را در کنار«دون گاتانو فیلانژیری» ایتالیایی و«دون مانوئل‏ لادیزابل» اسپانیایی آورده‏اند. با این همه؛نام ژرمی‏ بنتام ماندگارتر و بلند آوازه‏تر دو متفکر دیگر باقی‏مانده‏ است.^[۷۶] گفته‏اند که بنتام طولانی زیست(۱۹۴۸-۱۸۳۲)، تا روسیه سفر کرد و بسیار نوشت.^[۷۷]
در میان نوشته‏های کیفری وی این نکته به درستی‏ برجسته می‏نماید که«نقش کیفر فایده‏گرایانه- و نه‏ اخلاقی- تبیین شده است. از دید وی کیفر باید همزمان‏ به پیشگیری منجر شود. با این همه وی به این نقش کیفر جنبه‏ی حسابگرانه،و اقتصادی بیشتری نسبت و بکاریا می‏دهد و می‏گوید«باید رنج کیفر از میزان سود بزه افزون‏ باشد.»^[۷۸]
وی در واقع پرچمدار فایده‏گرایی اجتماعی محض‏ است و مخالفت قاطع خود را با وحشیگری‏های بی‏فایده‏ نویسنده‏های بزرگ بود که در نیمه‏ی نخست قرن نوزدهم‏ «رسی» و«ارتولان» می‏گفتند «نه بیش از آنچه که سودمندمی‏نماید و نه فراتر از آنچه که عادلانه به نظر می‏رسد.»^[۷۹]
در آثار بنتام مدام از اصل فایده، مفهوم فایده و لذت سخن می رود . سوال آن است که نسبت این دو مفهوم بنیادین سامانه ی بنتامی با یکدیگر چیست ؟ آیا فایده از منظر بنتام همان لذت است یا دامنی فراتر از لذت دارد؟ بنتام فایده را عبارت از خاصیتی در شی میداند که موجد نفع، بهره، لذت، خیر و خوشی هستند یا مانع از رخ دادن بدبختی، درد، شر و ناخوشی میشوند. از منظر او هیچ تفاوتی بین این اصطلاحات مختلف وجود ندارد و مدعی است همه اینها بیان کننده یک واقعیت اند وانگهی بیشتر بر لذت و نقطه مقابل آن دارد. تاکید می کند. لذا و الم نقش محوری در منظومه فایده گرایی او بر عهده دارند . به نحوی که فایده را یک اصطلاح انتزاعی می داند و در اغلب موارد آن را با ارجاع به لذت و درد یا اسباب موجد آن دو تبیین می کند. به همین سبب سامانه ی او ارابه درستی فایده گرایی لذت محورنامیده اند اصل فایده که به بیشترین شادکامی نیز معروف است . نقطه ی عزیمت سامانه ی بنتامی است و شان آن در ساحت اخلاق و حقوق، بسان شام قانون نیوتن در قلمرو فیزیک است .
این اصل بیانگر این معناست که خوشبختی افراد ذیربط باید به حداکثر برسد یا ناخوشی آنان به حداقل برسد. با توسل به چنین اصلی است که اعمال انسانی و اقدامات حکومتی را تایید یا تقبیح می کنیم به نحوی که اگر اعمال انسانی یا حکومتی در جهت بیشینه کردن لذت باشد آنرا موجه می دانیم و اگر در جهت کمینه کردن لذت باشد آن را ناموجه قلمداد می کنیم. بنتام مخصوصاً تاکید می کند که تنها معیار قانونگذاری همین اصل است.
حال به سیرتاریخی و فراز و فرودهای کیفری غرب می پردازیم.پس از تدوین قانون‏نامه‏های تحقیقات جنایی وکیفری‏ ناپلئون در سال‏های ۱۸۰۸ و ۱۸۱۰ که خود کم‏وبیش به‏ ستون‏های فلسفه فایده‏گرایی کیفری تکیه داشتند. تفکر فایده‏گرایی کیفری به‏طور عام و کیفرشناسی فایده‏گرا به ‏طور خاص،و صرف‏نظر از تأیید بخشی آن، فراز و فرودهایی را پشت سر نهاد. چندان‏که در نیمه نخست قرن‏ ۱۹، مکتب نئو کلاسیک حقوقکیفریکه سران آن رسی، ارتولان، گیزو و میتر مایر بودند، بطور مستقیم، تفکر فایده‏گرایی را سرلوحه و محور کار خود قرار دادند.در کنار حقوقدانان،در قرن ۱۹، فیلسوفان نیز به تفکر فایده‏گرایی، غنای عظیمی بخشیدند. کسانی چون هربرت اسپنسر انگلیسی در پی آن بود که نظریه اصالت سودجویی عقلی‏ خود را، در مقابل مسلک اصالت سودجویی تجربی بنتام‏ قرار دهد. در نظر اسپنسر حقوق نیز بر سودجویی استوار بود، ولی نه در معنای دانی آن‏که لذت ‏جویی است، بلکه‏ در معنای زیست‏شناختی آن، یعنی منطبق ساختن خود با سایرین، با محیط، با شرایط زندگی از طریق توارث، حقوق، به درستی تبیین این تعادل مبتنی بر زیست‏شناسی است، که به تدریج از طریق تحول حاصل می‏شود.
این نظام، در مقایسه با نظام موردنظر بنتام-که در نظر داشت احساس و کمال مطلوب عدالت را به یک محاسبه‏ نفع شخصی تقلیل دهد-بی‏گمان نمایانگر پیشرفت است. هدف نظام موردنظر اسپنسر به‏طور خلاصه،اجرای روش‏ علوم طبیعی در مورد علوم اخلاقی حقوقی بود.^[۸۰]
در میانه‏ی قرن نوزدهم باز هم پیام نویسندگانی چون‏ شاهزاده «آلکسیدو توکویل» در آثارش نظیر:«رژیم‏ قدیمی»، «پیرامون دموکراسی در آمریکا» و نیز در گزارشی که در بازگشت از سفر به آمریکا و به دستور لویی‏ فیلیپ پادشاه فرانسه به همراه «گوستا و دو بومن» از زندان‏های آمریکا تهیه کرده بودند،نیز در واقع به صورتی‏ غیر صریح ولی محسوس روی نهادن به سوی فایده‏گرایی‏ کیفری به ویژه در اجرای مجازات‏ها بودند آنان به خوبی نقل‏ می‏کنند که جمهوری‏خواهان آمریکایی برخلاف سلطنت‏ طلبان اروپایی، «کیفرهای بدنی و مجازات اعدام را فرزندان‏ نامشروع حکومت‏های سلطنتی»اعلام کرده و خواهان آن‏ بودند که کیفرهای وحشیانه عصر بربریت و دوران استعمار که در یک جامعه تباه‏زده شکل گرفته بودند از قوانینی‏ ایالتی و فدرال حذف شوند.»^[۸۱] به همین علت است که در تاریخ می‏بینیم که آمریکائیان از فردای روز استقلال از انگلستان (۱۷۷۶) یکسره به سراغ نظام سلب آزادی رفتند و رژیم‏های زندانبانی «ابورنی» یا همان حبس دسته جمعی و«پنسیلوانیایی»یا همان نظام انفرادی محصول چنین‏ دیدگاه‏هایی است که از جمع نارسایی‏ها و معایب این‏ دو،«رژیم ترقی تدریجی»یا همان ایرلندی در میانه قرن‏ ۱۹ متولد یافت.در واقع در این دوران،ابداع رژیم ترقی‏ تدریجی محصول تفکری فایده‏گرایانه در اجرای کیفر سلب‏ آزادی بود.^[۸۲]در این میان باز هم نویسندگانی چون رسی و آرنولد بونویل دومارسنگی نیز باید نام بد.رسی که به فواید فردی و اجتماعی اجرای مجازات‏ها توجه داشت. «سلب‏ آزادی را عالی‏ترین کیفر در جوامع متمدن می‏دانست»
آرنولد بونویل دومارسنگی نیز که از قاضیان خلاق میانه‏ قرن نوزدهم بود، «در میان پیشنهادهای خود به آزادی‏ مقدماتی یا زودرس» به لحاظ حسن رفتار و بازداشت‏ اضافی، در صورت مشاهده‏ی بدرفتاری زندانی اشاره می‏کند و منظور وی در واقع اعطای اختیار به اداره‏ی زندان‏ها در جهت فایده‏مندسازی شیوه اجرای کیفر سلب آزادی بود. در این میان، در نزد حقوقدانان دیگری چون میتر مایر سنگین و پرحرارتی در مورد شیوه‏های اجرای کیفرها مربوط می‏شد.^[۸۳]در اواخر قرن نوزده سناتور برانژه نهاد تعلیق مجازات را وارد قوانین فرانسوی ساخت که تأسیس‏ این نهاد را نیز باید مساوی با گشودن بابی به سوی‏ نوزده با آنکه مکتب پوزیتویسم حقوقکیفری توسط سه‏ تفنگدار ایتالیایی حقوقجزا یعنی«دکتر سزارلمبروزو»، «استاد انریکوفری» و«قاضی را فائلوگاروفالو»بنیان‏ نهاده شده بود و اغلب بحث‏های کیفری ربع آخر قرن‏ نوزده به آموزه‏های آنان اختصاص داشت،با این همه؛در آثار بازمانده از آنان و آموزه‏هایشان چندان دیدگاه‏های‏ کیفر شناختی فایده‏گرا به چشم نمی‏خورد.وانگهی از اواخر قرن نوزدهم و تأسیس اتحادیه‏ی بین المللی حقوق کیفری‏ در ۱۸۸۹ توسط فن لیست آلمانی، آدولف پرینس بلژیکی و وان حامل هلندی بود که جانی تازه به کیفرشناسی فایده‏گرا بخشیده شد.^[۸۴]
در پرتو آموزه‏های برون آمده از اعضای این اتحادیه‏ نخستین مکتب دفاع اجتماعی آدولف پرینس بر خاکسترهای‏ به جای مانده از آموزه‏وران جبرگرای پوزیتویسم سر برآورد و نخستین نظریه‏های رسمی جنبش‏های دفاع اجتماعی در آثار فون لیست آلمانی پدیدار گشت.البته این به آن معنا نبود که آموزه‏وران پوزیتویسیم در فایده بخشی به مجازات‏ ها و شیوه‏های اجرای آنها سهمی نداشته باشند. چندانکه‏ آنریکوفری برجسته‏ترین عضو این مکتب توانست بزهکار را عامل مهم عدالت کیفری و زندان انفرادی را «بزرگترین‏ اشتباه سده‏ی نوزدهم» اعلام نماید^[۸۵].
ولی به نظر می‏رسد که نتوان به‏طور مستقیم‏ پوزیتویسم‏ها را کیفرشناس فایده‏گرا دانست بلکه برعکس‏ این جنبش‏های نخستین، دومین و سومین دفاع اجتماعی‏ بود که مفاهیم علمی و عملی فایده‏گرایی در اجرای‏ کیفرهای مدرن را با خود به همراه داشت. چندان‏که در همان روزهای آغازین تأسیس اتحادیه‏ی بین المللی حقوق‏ کیفری، بنیان‏گذاران آن با توجه به بی‏ثمر بودن اجرای‏ برخی کیفرها اعلام داشته‏اند که«کیفر تنها وسیله‏ی مبارزه‏ با جرم نیست».^[۸۶]
حال باید دید منظور از فایده چیست. در خصوص مفهوم فایده در حقوق و به ویژه حقوق‏ مسئولیت مدنی و حقوق سیاسی و اجتماعی و نیز قوانین‏ کیفری حقوقدانان سخن‏های فراوانی به میان آورده‏اند. در این زمینه بدون آنکه بخواهیم متعرض آرای گذشتگان‏ شویم، به نظر می‏رسد در کیفرشناسی فایده‏گرا بتوان نفع و فایده را از دو منظر عمده مورد توجه قرار داد:
نفع فردی: منظور از نفع فردی در اینجا از یک سوی‏ منافع شخصی مجرمی است که نسبت به وی کیفر اعمال‏ می‏شود، از دیگر سو به نظر می ‏رسد که منافع زیان ‏دیده نیز در محدوده‏ی نفع شخصی یکی از طرف‏های دعوی قابل‏ مطالعه و بررسی باشد.
نفع اجتماعی: منظور از نفع اجتماعی می‏تواند گونه‏ها و شقوق مختلفی را دربرگیرد. زیرا نفع اجتماعی اعم از منافع جامعه، در اجرای مجازات‏ها، منافع دولت و حاکمیت‏ در اجرای مجازات‏ها و سرانجام منافع اجتماعی طرف‏های دعوی (بزهکار- بزه ‏دیده) در اجرای مجازات‏ها باشند.
از آنچه که در این گفتار کوتاه گذشت می‏توان به شرح‏ زیر چنین نتیجه گرفت که :فایده‏گرایی دارای ریشه‏های عمیق فلسفی-تاریخی‏ است ولی آغاز فایده‏گرایی کیفری محصول آموزه‏های‏ متفکران عصر روشنگری، متفکران قرن‏های نوزدهم و بیستم و سرانجام کیفرشناسان نوظهور پس از جنگ دوم‏ جهانی است. به موازات و همراه با مطالعات کلی کیفری،بطور خاص‏ در آثار متفکران دو قرن گذشته، ریشه‏های کیفرشناسی‏ فایده‏گرا را بویژه در آثار و آموزه‏های بازمانده از آنان می‏توان‏ یافت.
پس ازجنگ دوم جهانی، و ظهور افکار الغاگرایانه که‏ سنگ بنای آنرا گرمایکای ایتالیایی بنا نهاده بود، با وجود عدم انسجام و پیوستگی در دیدگاه‏های آنان،نظام‏های‏ کیفری هرچند نه بطور کامل ولی بصورتی نسبی تحت‏ تأثیر این دیدگاه‏ها قرار گرفته در سطح وسیعی اقدام به‏ لغو کیفرهای بی‏ثمر و نافایده‏مند نمودند. جرم ‏زدایی در سطحی گسترده، تحت تأثیر برداشت‏های فایده ‏گرایانه از این‏ آموزه‏ها بود. وعدالت ترمیمی که رفته‏رفته رو به گسترش‏ نهاده، در واقع محصول دیدگاه‏های کیفرشناسانه‏ی فایده‏ گراست.