بانک ارائه کننده – Presenting Bank : بانک وصول کننده ای است که اسناد را به برات گیر ارائه می‌دهد.

برات گیر- Drawee : شخصی است که اسناد، وفق دستور وصولی، باید به وی ارائه گردد.

نکاتی که خریدار و فروشنده باید در عملیات وصولی مد نظر قرار دهند

نکاتی که فروشنده باید در عملیات وصولی اسنادی مد نظر قرار دهد

پس از اینکه فروشنده، روش وصولی اسنادی را به عنوان روش پرداخت انتخاب نمود، با علم به اینکه بانک‌ها اسناد را کنترل نمی کنند، بایستی اطمینان حاصل کند که :

۱-تمام الزاماتی که در ارتباط با اسناد در قرارداد تجاری مورد توافق قرارگرفته است، رعایت شده است.

۲-اسناد به درستی و به صورت کامل وفق قرارداد تجاری صادر شده است.

۳-اسناد به درستی امضا و تأیید شده اند.

۴-بارنامه، بیمه نامه و برات، وفق الزامات قرارداد تجاری صادر و در صورت نیاز به درستی ظهرنویسی شده اند.

۵-به منظور جلوگیری از تأخیر در انجام امور وصولی، نام و آدرس کامل برات گیر و دیگر موارد قید شده در بند ب ماده ۱۴ مقررات URC522 ، در دستور وصولی درج گردیده است.

۶-جزئیات مربوط به بانک ارائه کننده اسناد شامل نام کامل، آدرس پستی، سوئیفت ، تلفن و نمابر در دستور وصولی اشاره شده است.

۷-چنانچه دستور وصولی با برات همراه می‌باشد، بایستی مشخص کند که واخواست، در صورت عدم پرداخت، صورت پذیرد یا خیر. بدون وجود چنین دستوری؛ بانک وصول کننده ( ارائه کننده ) هیچگونه تعهد و مسئولیتی برای اقدام به واخواست ندارد. به عبارت دیگر، باید اطمینان حاصل کند که دستورات لازم در صورت عدم قبولی یا عدم تطبیق با سایر دستورات به روشنی بیان گردیده است.

۸-شرایط تحویل اسناد در قبال پرداخت و یا قبولی به صورت واضح و غیر مبهم مشخص شده است.

۹–در ارتباط با هزینه های بانک و هر گونه هزینه اضافی و مخارج وصولی، ماده ۲۱ مقررات URC522 را مد نظر داشته است و در دستور وصولی به روشنی مشخص می‌باشد.

“ماده۲۱: هزینه و مخارج

الف – اگر دستورات وصولی مشخص نماید که هزینه و یا مخارج وصولی به عهده برات گیر است و برات گیر از پرداخت آن امتناع نماید، بانک ارائه کننده، اسناد را در مقابل پرداخت یا قبولی یا بر مبنای الزامات و شرایط دیگر، حسب مورد، بدون وصول هزینه و مخارج، تحویل خواهد داد، مگر اینکه ماده ۲۱ – ب اعمال شود.

ب – چنانچه دستورات وصولی بر این نکته تأکید داشته باشد که نمی توان از هزینه و یا مخارج صرفنظر نمود و برات گیر از پرداخت آن امتناع نماید، بانک ارائه کننده اسناد، اسناد را تحویل نخواهد داد و مسئول عواقب ناشی از تأخیر در تحویل اسناد نخواهد بود.

نکاتی که خریدارباید در عملیات وصولی اسنادی مد نظر قرار دهد

۱-برات گیر ( خریدار ) می‌تواند قبل از پرداخت وجه و یا قبولی، اسناد را نزد بانک ارائه کننده بررسی نماید. با این وجود بازرسی و یا بررسی کالا بدون مجوز فروشنده – قبل از پرداخت و یا قبولی اسناد – مجاز نمی باشد.

۲-در صورتی که برات گیر از مشتریان معتبر و قابل اطمینان بانک وصول کننده باشد، آن بانک می‌تواند با مسئولیت و ریسک خود، اسناد را به صورت امانی و برای بررسی، در اختیار برات گیر قرار دهد. مسئولیت مفقود شدن اسناد و یا سوء استفاده از اسناد توسط برات گیر به عهده بانک ارائه کننده است. چنانچه برات گیر تصمیم به رد اسناد بگیرد، بایستی بلافاصله اسناد را به بانک ارائه کننده برگرداند.

۳-بانک ارائه کننده تنها زمانی مجاز است اسناد را در اختیار برات گیر قرار دهد که شرایط دستور وصولی احراز شده باشد.

۴-بانک ارائه کننده هیچگونه وظیفه ای در قبال کنترل اسناد ندارد.

۵-اسناد به شکلی که دریافت شده اند به برات گیر ارائه می‌گردند، به جز آن که بانک ها مجاز هستند هر نوع تمبری را به هزینه طرفی که از او وصولی دریافت کرده‌اند، به کار برند و هر نوع ظهرنویسی، مهر کردن یا درج علاماتی که برای عملیات وصولی ضروری هستند، انجام دهند. (۱)^[۸]

۴-۱-پیشینه ای از روش های پرداخت

۱-۴-۱-تاریخچه اعتبار اسنادی:سابقه اعتبارات اسنادی احتمالا به قرن چهاردهم قبل از میلاد و تمدنهای یونان باستان می‌رسد و بعد از آن در دوران امپراطوری روم به بانکداری تسری یافت.به طور کامل واضح نیست که اعتبارات اسنادی از چه زمانی به شکل امروزی در آمده است .با این حال اکثر نویسندگان براین نظرهستند که حدودا اواسط قرن نوزدهم اعتبارات اسنادی پدید آمد .اعتبارات اسنادی پس از جنگ جهانی اول به نهایت کامل رسید.عواملی چندبه کاربردروزافزون و شکل گیری اعتبار اسنادی در آن زمان کمک کرد.

۱-رشد بالای تجارت جهانی

۲-نوسانات در ارزهای خارجی

۳-بی ثباتی در اقتصاد کشورها

۴-ورود افرادکلاهبرداردر معاملات تجاری

۵-وجود یک سیستم بانکی معتبردر سراسر جهان

بعلاوه صادر کنندگان آمریکای شمالی با اتکا به اعتبارات اسنادی گشایش شده توسط بانک‌های اروپایی کالای مورد نیاز تجار اروپایی را به آنجا صادر می کرده‌اند.‌با توسعه تجارت بین‌المللی اتاق بازرگانی بین‌المللی در صددوضع مقررات جامعی ‌در مورد اعتبارات اسنادی در آمد.

این مقررات اولین بار در سال ۱۹۳۳در هفتمین کنگره اتاق بازرگانی بین‌المللی تدوین شد و از آن به آن را پذیرفتند.پس از آن هم به واسطه توسعه عملیات اعتبارات اسنادی وبه منظورتامین پیوستگی کشورها یی که تا آن وقت مقررات یکنواخت را قبول نکرده بودندلزوم تجدید مجدددر مقررات مذبور احساس شدو از اینرو در سال ۱۹۵۱در سیزدهمین کنگره اتاق بازرگانی در این مقررات تجدید نظر به عمل آمد.

اما ‌بر اساس همین فکر اتاق اتاق بازرگانی بین‌المللی متن تجدید نظر شده جدیدی را آماده کردو آنرادر جهت قبولی تقدیم مقامات بانکی کشورهای مختلف نمود و به دنبال آن توصیه کرد که باید تا آنجا که ممکن است بانک‌ها به طور متحدالشکل این مقررات را از اول جولای ۱۹۶۳به مورد اجرا بگذارند.(۱)^[۹]

آنچه در تجارت همواره مد نظر بوده و همیشه نیزمطرح خواهد بود شهرت و اعتبار طرف معامله است و از ‌آنجا که بانکداران گشاینده اعتبار اسنادی تعهد مشروط پرداخت وجه در مقابل تحویل اسناد حمل مطابق با شرایط اعتبار میان خریدارو فروشنده را به عهده دارندودر صورت بروز مشکل در این اسنادو یا پرداخت باید با توجه به عامل خوشنامی خودپاسخگو باشند ؛نیاز به تدوین مجموعه ای از مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی که پاسخگوی نیازهای اقتصادی و تجاری جامعه بین‌المللی باشد احساس می شداز این جهت مقررات متحد اشکل اعتبارات اسنادی رفته رفته تکامل پیدا نمود و با توجه به تحولات حمل و نقل کالا و گسترش روز افزون حجم معاملات جهانی وانقلاب در ارتباطات الکترونیکی که در سال‌های اخیر جایگزین برخی از مکاتبات گردید؛اتاق بازرگانی بین‌المللی در سال ۱۹۸۳مقررات متحد اشکل اعتبارات اسنادی تدوین شده در سال ۱۹۷۴را مورد بازبینی قرارداد.که حاصلش تدوین مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی نشریه شماره ۴۰۰اتاق بازرگانی بین‌المللی است.

پس از ۱۰سال اجرای مقررات یو سی پی با ملاحظه آرای ,نظرات و رویه های دادپاههای بین‌المللی تحولات تکنولوژی در بانکداری و حمل و مقل صنایع دیگر مقررات نشریه شماره ۴۰۰اتاق بازرگانی

اتهام دیگر آژانس بر ایران، عدم ارسال گزارش کامل این کشور از فعالیت‌های هسته‌ای خود است. از نظر دولت ایران، هر آنچه که ایران در این زمینه در اختیار داشت به آژانس ارائه کرد. آژانس از ایران اطلاعاتی می‌خواهد که خود نمی‌داند این اطلاعات چیست. بر این اساسا آژانس ایران را متهم به ‌پنهان‌کاری چیزی می‌کند که اساسا وجود ندارد. ‌بنابرین‏ در آنجا چیرگی اهداف سیاسی بر استدلال‌های حقوقی ظاهر می‌گردد.

احداث مجتمع آب سنگین اراک از دیگر مواردی است که نشانه سوءنیت ایران در فعالیت‌های هسته‌ای تلقی شده است. هر چند امکان انحراف در پروژه آب سنگین وجود دارد ولی اولا ایران با انعقاد توافق نامه‌ای با آژانس چگونگی بازدید مستمر آژانس از این مجتمع را مشخص ‌کرده‌است؛ ثانیاً در هیچ سند هسته‌ای تأسیس چنین مجتمعی ممنوع یا با قید و شرط بیان نشده است و ثالثا پروژه آب سنگین استفاده های مختلفی دارد که کاربرد آن در پروژه هسته‌ای یکی از موارد است.
ایران همچنین در واکنش به اتهامات آژانس، همواره بر صلح آمیز بودن فعالیت‌های هسته‌ای خود تأکید نموده است. در این زمینه به معاهدات و قطعنامه‌هایی که حق استفاده صلح جویانه از انرژی هسته‌ای را مورد توجه قرار داده‌اند، از جمله قطعنامه ۳۶. ۲۷ مجمع عمومی سال ۱۹۸۱، قطعنامه ۴۷۸ شورای امنیت سال ۱۹۸۱، اساسنامه آژانس بین‌المللی انرژی هسته‌ای که طبق ماده ۳، تحقیق درباره انرژی هسته‌ای و توسعه و استفاده عملی از آن برای مقاصد غیرنظامی را در سراسر جهان تشویق نموده است. ماده ۱۱ اساسنامه، که به کمک آژانس جهت تامین مواد شکاف پذیر خاص و خدمات و تجهیزات برای اعضایی که خواهان تحقیق و استفاده عملی از انرژی هسته‌ای برای مقاصد غیرنظامی هستند، اشاره ‌کرده‌است. همچنین ماده ۴ معاهده ان.پی.تی که استفاده صلح آمیز از انرژی هسته‌ای را برای اعضای خود پذیرفته است، اشاره ‌کرده‌است.
از طرفی طبق حقوق بین‌الملل عرفی و قراردادی و با توجه به اصول متعددی مانند اصل حاکمیت، اصل حق توسعه ^[۷۲]و اصل عدم مداخله^[۷۳] در امور داخلی کشورها که صریحاً در ماده ۲ بند ۷ منشور ملل متحد آمده است، برخورداری از فناوری صلح آمیز هسته‌ای حق کشورها و بخشی از اعمال حاکمیت ملی آن محسوب می‌گردد.

البته از منظر حقوقی، ایران نیز طبق اصول متعددی چون اصل وفای به عهد^[۷۴] و اصل نیت^[۷۵] موظف به همکاری با آژانس و خودداری از تبدیل مقاصد صلح آمیز به مقاصد نظامی انرژی هسته‌ای می‌باشد که تاکنون در همکاری با آژانس و اعطای اجازه بازرسی به بازرسان کوتاه نکرده است. از طرف دیگر، با توجه به همکاری ایران با آژانس و وجود اصولی چون حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات و اصل عدم توسل به زور، آیا استفاده از وسایل قهرآمیز در پرونده ایران و ارجاع آن به شورای امنیت با این عنوان که برنامه هسته‌ای آن تهدیدی علیه صلح بین‌المللی است از نظر حقوق بین‌الملل قابل قبول است؟ برای پاسخ ‌به این سوال ابتدا مبانی قانونی ارجاع پرونده هسته‌ای یک کشور توسط آژانس به شورای امنیت ‌بر اساس مقررات بین‌المللی مربوطه بررسی می‌گردد و سپس مبنای حقوقی ارجاع پرونده ایران به شورای امنیت مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
۲)مبانی قانونی رابطه آژانس و جایگاه حقوقی ارجاع پرونده ایران به شورای امنیت
شورای امنیت و آژانس بین‌المللی انرژی هسته‌ای به دلیل برخی نقاط اشتراک در ایفای وظایف سازمانی مرتبط با خلع سلاح هسته‌ای رابطه متقابلی با یکدیگر دارند. از یک طرف شورای امنیت، در مواردی به عنوان تضمین کننده تصمیمات آژانس وارد عرصه شده است و از طرف دیگر، آژانس در حقیقت به عنوان رکن فرعی شورای امنیت در تضمین صلح و امنیت بین‌الملل فعال بوده است. این رابطه بین دو نهاد در اسناد بین‌المللی به ویژه اساسنامه آژانس متبلور است. اساسنامه آژانس دو مبنا را جهت رابطه آژانس با شورای امنیت مطرح ‌کرده‌است.

اولا به موجب ماده ۳ پاراگراف ۴ اساسنامه، چنانچه آژانس در ارتباط با فعالیت‌هایش با مسایلی رو به رو گردد که در صلاحیت شورای امنیت باشد باید شورای مذبور را به عنوان رکن مسئول حفظ صلح و امنیت بین‌الملل از آن مطلع سازد. ثانیاً به موجب ماده ۱۲ (بند ج) اساسنامه، چنانچه در جریان بازرسی ها، بازرسان دریابند که فعالیت هسته‌ای یک دولت عضو به منظور اهداف نظامی انجام شده باید هر گونه عدم پایبندی را به دولت‌های عضو، شورای امنیت و مجمع عمومی گزارش کنند. چرا که طبق ماده ۴ اساسنامه آژانس که درباره تعهدات اعضای آژانس است آمده است آژانس باید هر گونه عدم پایبندی اعضا را طبق ماده ۱۲ اساسنامه به شورای امنیت گزارش کند.
علاوه بر مقررات مطرح در اساسنامه آژانس در زمینه ارجاع موضوعات توسط آژانس به شورای امنیت، ماده ۱۹ موافقت نامه پادمان ایران و آژانس نیز اشاره بر این دارد که در صورت ناتوانی شورای حکام آژانس در راستی آزمایی فعالیت‌های هسته‌ای ایران و تأیید این نکته که هیچ انحرافی از مواد هسته‌ای به سمت تولید سلاح هسته‌ای وجود نداشته، شورای حکام آژانس می‌تواند گزارش‌هایی را طبق ماده ۱۲ اساسنامه به شورای امنیت، مجمع عمومی و دیگر اعضا ارسال نماید.^[۷۶]

اکنون این سوال مطرح است که موضوع پرونده هسته‌ای ایران در قالب کدام یک از موارد فوق (گزارش عدم پایبندی نسبت به پادمان، گزارش عدم توانایی در راستی آزمایی توسط آژانس یا به خطر افتادن صلح و امنیت بین‌المللی) به شورای امنیت گزارش شده است؟
شورای حکام در قطعنامه ۴ فوریه ۲۰۰۶ از البرادعی، دبیرکل آژانس خواست تا اقدامات لازم را جهت ارجاع پرونده ایران به شورای امنیت مبذول نماید. همچنین در بند ۸ قطعنامه مذکور، شورای حکام از مدیرکل آژانس درخواست کرد که تمام قطعنامه‌های صادر شده به همراه گزارشی از اجرای مفاد قطعنامه‌ها توسط ایران را به شورای امنیت ارسال نماید.

تصویب قانون مدیریت خدمات کشوری در زمانی که از مدت ها قبل اهداف مربوط به خصوصی سازی در قالب اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی پیگیری می شد،^[۸۱] موجب شد تا مقررات قانون مدیریت خدمات کشوری نیز متاثر از سیاست های خصوصی سازی و با رویکرد ایجاد محدودیت در زمینه گسترش فعالیت اقتصادی دولتی به تدوین و تصویب برسد.

بند نخست: انواع شرکت های دولتی از حیث نحوه دولتی شدن

شرکت های دولتی در ماده ۴ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب سال ۸۶ با توجه به نحوه دولتی تلقی شدند، در ۳ دسته تقسیم بندی می‌شوند.

دسته اول از شرکت های دولتی؛ بنگاه های اقتصادی هستند که تأسيس آن ها بر اساس قانون خاص صورت پذیرفته باشد. دسته دوم؛ شرکت هایی که به وسیله قانون، «ملی» شده و یا به حکم دادگاه، به نفع دولت «مصادره» شده باشند. دسته سوم هم شرکت هایی هستند که با سرمایه مستقل یا مشترک یک یا چند دستگاه اجرایی تأسيس شده و یا سهام آن ها تملک شده باشند با این قید که میزان سهام یا سهم الشرکه دولت در این شرکت ها بیش از ۵۰% سرمایه آن شرکت ها باشد.

در رابطه با شرکت های دولتی نکته قابل تأمل این است که تملک بیش از پنجاه درصد «سهام» یا «سهم الشرکه» یک شرکت توسط دولت، دولتی محسوب شدن شرکت را موجب خواهد شد و اینکه تملک این بخش از سهام توسط دولت به صورت ارادی صورت پذیرفته باشد و یا قهراً و از طریق قانون و یا حکم دادگاه صورت پذیرفته باشد در دولتی محسوب شدن این شرکت ها تفاوتی ایجاد نمی کند. لذا با این اوصاف اینک به توضیح بیشتر در رابطه با هر گروه از این شرکت ها خواهیم پرداخت.

الف: شرکت هایی که بموجب قانون خاص تأسيس شده اند

قانون‌گذار در قانون مدیریت خدمات کشوری از شرکت های دولتی با عنوان «بنگاه هایِ اقتصادیِ ایجاد شده بر اساس قانون، که زمینه فعالیت آن ها امور اقتصادیِ مربوط به دولت در اصل ۴۴ قانون اساسی است، یاد می‌کند.» با این قید که بیش از ۵۰% سهام و سرمایه آن شرکت متعلق به دولت باشد. این گروه از شرکت های دولتی چون بر مبنای قانون خاص تأسيس شده اند، برای داشتن شخصیت حقوقی نیازی به ثبت رسمی ندارند!^[۸۲]

قانون‌گذار در تعریف این بخش از شرکت های دولتی، از عناوینی و عباراتی چون «بنگاه»، «فعالیت اقتصادی»، «مالکیت دولتی اکثریت سهام و سرمایه»، «امور اقتصادی موضوع اصل ۴۴» و «تأسيس به موجب قانون» استفاده ‌کرده‌است که توضیح راجع ‌به این موضوعات خالی از فایده نخواهد بود.

۱: بنگاه

تا پیش از تصویب قانون «اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه و اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی» مصوب ۸۷ ، تعریف قانونی و مشخصی از «بنگاه» ارائه نشده بود و برای توضیح بیشتر در این رابطه صرفاً می بایست به نظر حقوق ‌دانان که بعضا از بنگاه به عنوان «مؤسسه، تجارتخانه و محلی که براى کارهایی از یک نوع اختصاص داده می شود» مراجعه می شد.^[۸۳] بنظر می رسید هدف قانون از به کار گیری واژه «بنگاه» برای شرکت های دولتی، تأکید به ساختار سازمانی این مراکز دولتی باشد که بعضاً در ظاهر رسمی شرکت های قانونی نیز ایجاد نمی شدند. اما با تصویب قوانین اختصاصی تر از جمله قوانین راجع به خصوصی سازی، در بند ۴ ماده ۱ این قانون، از «بنگاه» به عنوان واحد اقتصادی دارای شخصیت حقوقی یا حقیقی یاد شد که در تولید کالا یا خدمت فعالیت می‌‌کند. بدیهی است که قید شخصیت حقیقی که مختص ذات انسانی است برای بنگاه، نتیجه تساهل در به کارگیری دقیق این واژه می‌باشد.^[۸۴]

۲: فعالیت بنگاه در امور اقتصادی

قید اقتصادی بودن فعالیت بنگاه، این نظر را که قانون‌گذار با بهره گرفتن از واژه «بنگاه» قصد معادل سازی شرکت در حقوق عمومی را داشته، تقویت می‌کند. چرا که «شرکت تجاری» مجموعه ای است که به طور مستقل به امور تجاری می پردازد و تجارت از خصائص ذاتی آن محسوب می شود. اما «بنگاه» همواره از چنین خصیصه ذاتی برخوردار نیست. به همین منظور قانون‌گذار در برابر تأسيس حقوقی «شرکت تجاری»، از تأسيس حقوقی «بنگاه اقتصادی» در حقوق عمومی استفاده ‌کرده‌است تا با مشخص نمودن دامنه فعالیت این مجموعه، موجبات تمایز آن از سایر دستگاه های اجرایی که به اموری غیر از تجارت می پردازند را فراهم آورد.

قید فعالیت اقتصادی بنگاه، بیانگر تجاری بودن موضوع فعالیت این بنگاه ها است. در بیان مصادیق فعالیت های تجاری مواد ۲ و ۳ قانون تجارت به اقدامات ده گانه ای اشاره دارد. در عین حال ماده ۱۱ قانون مدیریت خدمات کشوری نیز خود تعبیر دیگری از امور اقتصادی دارد که اگر چه از حیث نگارش ‌به ظاهر از مصادیق مورد اشاره در قانون تجارت کلی تر به نظر می‌رسد اما به غیر از ۲ مورد آن که به امور مسکن و کشاورزی مربوط می شود، سایر مصادیق آن در مفهوم تفاوت چندانی با فعالیت های تجاری مورد اشاره در قانون تجارت ندارند. از این رو فعلاً به نقل این ماده بسنده می شود و نقد آن به فرصت دیگر موکول می شود.

ماده ۱۱ قانون مدیریت خدمات کشور، امور اقتصادی را شامل مواردی دانسته که دولت، متصدی اداره و بهره برداری از اموال جامعه است و مانند اشخاص حقیقی و حقوقی در حقوق خصوصی عمل می‌کند. همانند تصدی در امور صنعتی، کشاورزی، حمل و نقل، بازرگانی، مسکن و بهره برداری از طرح های مندرج در ماده ۱۰ این قانون که امور زیربنایی کشور شامل آن دسته از طرح های تملک دارایی های سرمایه ای است و موجب تقویت زیرساخت های اقتصادی و تولیدی کشور می‌گردد. از قبیل طرح های آب و خاک و شبکه های انرژی، ارتباطات و راه.

۳: اختصاص بیش از پنجاه درصد از سرمایه و سهام بنگاه اقتصادی به دولت

این ویژگی که با عنوان «اکثریت مطلق» سرمایه و سهام از آن یاد می شود، بارزترین و پایدارترین نشانه دولتی بودن یک شرکت محسوب می شود. چرا که همواره این احتمال وجود دارد که با واگذاری شرکتی که طبق قانون به صورت دولتی تأسيس شده، این شرکت از وضعیت دولتی خارج شود اما این احتمال که با اختصاص بیش از ۵۰% سهام یک شرکت به دولت، امکان خصوصی تلقی شدن این شرکت وجود داشته باشد، منتفی است!

نکته قابل تأمل قانون مدیریت خدمات کشوری در این رابطه به نحوه نگارش این بخش از قانون مربوط می شود که در آن به «مالکیت دولت بر میزان مشخصی از سرمایه شرکت های دولتی» اشاره شده است. در حالی که طبق اصول اولیه حاکم بر اشخاص حقوقی استقلال شخصیت این شرکت ها، استقلال اموال آن ها را نیز از اموال سرمایه گذاران در پی دارد. ‌بنابرین‏ ذکر اختصاص سرمایه این شرکت ها به دولت، نه تنها نافی شخصیت مستقل حقوقی این دسته از شرکت های دولتی بنظر می‌رسد بلکه موجب تعمیم مقررات و ضوابط دست و پا گیر حاکم بر اموال دولت بر اموال این شرکت ها نیز خواهد شد. در حالی که انگیزه دولت در فعالیت در قالب شرکت های دولتی، عموماً به واسطه بهره گیری از تسهیلات حاکم بر فعالیت مستقل این شرکت ها می‌باشد. ‌بنابرین‏ با توجه به اینکه قانون‌گذار ‌در مورد سایر شرکت های دولتی به میزان مالکیت سهام آن ها اشاره دارد نه سرمایه این شرکت ها، ‌بنابرین‏ شاید بتوان مقررات این بخش از قانون را ناشی از مسامحه نویسندگان آن تلقی کرد و منظور از تملک سرمایه را تملک سهام و سهم الشرکه این شرکت ها دانست!

۴: تأسيس بموجب قانون خاص

بحث دیگری که در این زمینه وجود دارد، درمورد زن و شوهری است که از ازدواجشان صاحب فرزند نشده باشند، باید بر طبق بند الف ماده ۵ پنج سال از تاریخ ازدواجشان گذشته باشد و از این ازدواج صاحب فرزندی نشده باشند. در این مورد قانون گذار در قانون جدید همان شیوه قانون قدیم را در بر گرفته است و برخلاف مورد قبلی که گفته شد، این شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج و بچه دار نشدن مثل همان قانون قدیم قابل مستثنی کردن است. برطبق تبصره ۱ ماده ۵ قانون جدید «چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست کنندگان از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده ۵ مستثنی می‌باشند.» برخلاف شرط سنی که قانون گذار در قانون جدید قانون قبلی را تغییر داد و شرط سی سال سن را در هر صورت لازم دانست و آن را قابل مستثنی کردن ندانست، ‌در مورد شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج و بچه دار نشدن همان شیوه قانون قبلی را دنبال کرد و آن را در قانون جدید تغییری نداد و کسانی را که واجد این شرط هستند آن ها را با گواهی عدم امکان بچه دار شدن مستثنی دانسته از گذشت پنج سال از تاریخ ازدواجشان، ولی تغییری که در قانون جدید نسبت به قانون قبلی در این زمینه ایجاد شده این است که در قانون قدیم معافیت از شرط گذشت پنج سال بر اساس تبصره ۲ ماده ۳ اختیاری بود و قانون این حق را در اختیار دادگاه گذاشته بود که به اختیار و تشخیص خود زوجین سرپرست را از این شرط معاف کند یا نه، اما این در حالی است که در قانون جدید همان طور که در بالا گفته شد در تبصره ۱ ماده ۵ خود به خود زوجین از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده ۵ در صورت ارائه گواهی عدم امکان بارداری مستثنی می‌باشند و دیگر این مستثنی شدن را به میل و اختیار دادگاه نگذاشته است که قاضی اختیار داشته باشد که زوجین را از این شرط معاف کند یا نکند.

‌بنابرین‏ مشخص شد که در هر صورت برطبق قانون جدید یکی از متقاضیان باید حداقل سی سال سن را داشته باشند و طبق مطالب گفته شده در بالا این شرط قابل چشم پوشی کردن نیست و شرط دیگر هم ‌در مورد زن و شوهری بود که صاحب فرزند نشده بودند که پنج سال از تاریخ ازدواجشان باید می گذشت تا بتوانند تقاضای سرپرستی کنند مگر اینکه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه دارشدن زوجین وجود نداشته باشد که در این صورت از شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج خود به خود معاف می‌شوند، اما یک استثناء در قانون جدید برای این موارد پیش‌بینی شده است که آن استثناء مقرر در تبصره ۲ ماده ۵ است که بیان می‌دارد «چنانچه درخواست کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند، دادگاه با اخذ نظر سازمان بهزیستی و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان می‌تواند آن ها را از برخی شرایط مقرر در این ماده مستثنی نماید»

در نتیجه همان گونه که ملاحظه شد در صورت وجود قرابت بین متقاضی سرپرستی و کودک و یا نوجوان دادگاه می‌تواند از شرایط مطرح شده در بالا یعنی سن سی سال و گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج زن و شوهر بدون فرزند چشم پوشی کند و در نهایت لازم است گفته شود که طبق تبصره ۴ ماده ۵ «درخواست کنندگان کمتر از پنجاه سال سن، نسبت به درخواست کنندگانی که پنجاه سال و بیشتر دارند، در شرایط مساوی اولویت دارند».

۲-۲-۱-۴- تابعیت

قانون گذار در قانون جدید در این زمینه تغییر نگرش داد و شرط اقامت را تبدیل به شرط تابعیت کرد ‌به این صورت که مواد ۳ و ۴ قانون جدید ‌به این امر اختصاص داده شده و برای متقاضیان سرپرستی داشتن تابعیت ایران را شرط دانسته است و این در حالی است که طبق ماده ۱ قانون قدیم مقیم بودن زن و شوهر در ایران از شرایط سرپرستی بود؛ ‌بنابرین‏ متوجه می‌شویم که طبق قانون قبلی اقامت در ایران شرط بود، یعنی حتی اگر کسی تابعیت ایران را نداشت می‌توانست تقاضای سرپرستی کند، اما ایرانیان مقیم خارج از کشور امکان فرزندپذیری نداشتند، اقامت در ایران نسبت به تابعیت اولویت داشت، ولی در قانون جدید در متن اولیه لایحه اشاره شده بود که سپردن کودکان به خارجیان مقیم ایران در صورتی که متقاضی ایرانی وجود نداشته باشد، امکان پذیر می‌باشد. اما مجلس سپردن سرپرستی کودکان به افراد خارجی را به صواب ندانسته و آن را حذف کرد. ‌به این ترتیب در نهایت سپردن سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست به اتباع ایرانی محدود شد با این تغییر، تابعیت ایرانی داشتن به اقامت در ایران اولویت یافت و تنها اتباع ایرانی می‌توانند تقاضای سرپرستی کنند. ‌به این ترتیب ایراد قانون قدیم که به غیر ایرانیان مقیم در ایران اجازه سرپرستی داده بود اما برای ایرانیان مقیم در خارج از کشور محدودیت اقامت در ایران قائل شده بود، برطرف شد. اما ایراد و ابهام دیگری در قانون جدید که جای تأمل دارد این است که قانون گذار برای اتباع غیر ایرانی فکری نکرده است که این مورد از موارد منفی قانون جدید است که حقی برای سرپرستی اتباع خارجه پیش‌بینی نشده است.

امکان سرپرستی برای اتباع ایرانی مقیم خارج از کشور را می توان از نکات مثبت قانون جدید دانست که می‌تواند موجب گسترش خانواده های فرزندپذیر شود که افزایش واگذاری تعداد بیشتری از کودکان و نوجوانان را به دنبال خواهد داشت.

البته انتقاداتی هم ‌به این تصمیم قانون گذار وارد است ‌به این صورت که قانون جدید تغییر عملی ایجاد نمی کند، برای درخواست زن و مرد ایرانی چندین مانع وجود دارد، رسیدگی به صلاحیت قانونی پذیرندگان فرزند، مرجع صالح برای رسیدگی به صلاحیت افراد متقاضی سرپرستی بر عهده دادگاه خانواده ایران گذاشته شده است، شاید بتوان این مشکل را با گرفتن وکیل حل کرد و رسیدگی را به صورت غیابی دنبال کرد که این هم خیلی بعید است که قاضی بدون دیدن فرد متقاضی سرپرستی رأی‌ به صلاحیت اخلاقی وی را صادر کند، بررسی دادگاه طی سه مرحله انجام می‌گیرد تشکیل پرونده، صدور حکم سرپرستی آزمایشی و صدور حکم سرپرستی دائم. بررسی مددکاری و صلاحیت عملی، بررسی صلاحیت اولیه طبق روال از طریق مصاحبه و بازدید از محل زندگی فرد صورت می‌گیرد هیچ گونه روال جایگزینی تعریف نشده است و در عمل بررسی صلاحیت افراد غیر ساکن در ایران رویه ای ندارد. (سلطانی، ۱۳۹۲)

ضرورت دسترسی فوری به متقاضیان سرپرستی نیز مورد توجه قرار نگرفته، گرفتن فرزند زمانبر است، روال کنونی دیدن فرزند و پذیرفتن آن توسط سرپرستان است ‌بنابرین‏ در دسترس بودن آن ها برای گرفتن فرزند در هر زمانی که با وی تماس گرفته می شود ضروری است، از طرف دیگر صدور حکم سرپرستی در دوره آزمایشی شش ماه است و در این زمان شش ماه بازدیدهای دوره ای کارشناسان سازمان بهزیستی انجام می شود که این مورد در عمل زندگی خارج از ایران را ناممکن می‌کند و بحث دیگری که بعد از این همه مسائل به وجود می‌آید گرفتن ویزای اقامت فرزند است که این برای خود یک دغدغه اساسی است. (همان)

معاهده از دیرباز در اقوام مختلف وجود داشته. از زمانی که انسان ها نیاز به ارتباط گسترده تری نسبت به قبل داشته و انسان ها برای پیشبرد اهدافشان باهم، پیمان و عهدی می بستند و برای ادامه حیات خود و خانواده و قبیله شان به وفاداری نسبت به آن عهد (وفای به عهد) نیازمند بودند. ‌بنابرین‏ از زمان پیدایش اجتماع نیازمندی های بشر به همدیگر سبب ارتباط هر چه بیشتر و ارتباطات هر چه تنگاتنگ تر شد و همین ارتباطات سبب به وجود آمدن پیمان نامه ها و عهدنامه های ناشی از همین نیازها و ارتباطات شد.

در حقوق اسلامی و فقهی نیز این تعهدات به وضوح در کتاب قرآن و رسایل فقهی آمده است.

هم در شرع هم در عرف جوهر معاهده به اراده ی آزاد طرفین محدود و وابسته است. در اسلام تردیدی در مشروعیت معاهدات بین‌المللی نیست. چون انعقاد آن ها راه و وسیله ای است برای تحقق اهداف عالیه ی اسلام. لذا امام و پیشوای مسلمین می‌تواند با غیرمسلمین موافقت نامه هایی را چنانچه صلاح دین وامت باشد و یا موجب تالیف قلوب آنان به سمت مسلمین گردد، منعقد نماید. قرآن مجیدانعقاد معاهدات را با حکومت‌های غیراسلامی و یا اقوام و جماعات و یا ‌گروه‌های غیراسلامی را مجاز تلقی نموده است.^[۲۶]

در اسلام امام (حاکم مسلمانان یا خلیفه یا نماینده اش) باید معاهده را از طرف جامعه ی اسلامی ببندد، به شرط آنکه پیمان به سود مسلمانان باشد. زیرا، تنها در این صورت پیگیری آن ‌جایز است. بر طبق دیدگاه شیبانی اگر خلیفه نماینده ای مانند فرمانده ی ارتش را منصوب کند ، او می‌تواند گروهی از غیرمسلمانان را به اسلام دعوت کند، اگر آن ها بپذیرند آنگاه همچون مسلمانان آزاد هستند و تعهد به پرداخت جزیه حذف خواهد شد، ‌اگر این پیشنهاد را رد کنند نماینده می‌تواند به آن ها ذمی شدن را توجیه نماید و آنگاه طبق قوانین سامان دهنده اهل ذمه که بیشتر اشاره شد با آنان رفتارخواهد شد اعمال فرمانده ی ارتش یا نماینده نشانگر خواسته های خلیفه یا امام هستند. هرکس دیگر از جامعه ی اسلامی بخواهد به غیرمسلمانان امان دهد، باید نخست ازامام مشاوره گرفته، پس از توافق ، امام امان دهد. زیرا پیروی از او بر تمام مسلمانان واجب است.^[۲۷]

در هر صورت مسلمانان در هنگام انعقاد هر معاهده یا پیمانی نباید نامسلمان را بر مسلمان چیره سازند . چرا که خداوند بزرگ و مهربان تسلط و چیرگی کافران را بر مسلمانان حرام دانسته است. در سایر مباحث نیز تأکید و سفارش شده که نامسلمان بر مسلمان حق رهبری و تسلط نداشته و ندارد. مثلاً در فقه و همین طور در قانون مدنی ماآمده که: کودک مسلمان باید دارای قیمی مسلمان باشد و گرنه از سوی دادگاه قیمی مسلمان در نظرگرفته خواهد شد. ولی فردمسلمان حق ندارد فردی نامسلمان را برای اداره ی اموال و دارایی و سایر امورات حیاتی طفل مسلمان برگزیند.

فقط مسئله ای که بسیار مهم به نظر می‌رسد و نباید آن را از ذهن دور ساخت آن است که، در معاهدات فقهی واسلامی ضروری و لازم نیست که، حتماً آن معاهده کتبی نوشته شود و دارای امضای طرفین یا تاریخ و نحوه و چگونگی انعقاد آن معاهده به صورت کتبی باشد. ولی، یکی از اصول بسیار مهم در بحث معاهدات آن است که، معاهده باید به صورت کتبی، تنظیم و تدوین یافته باشد. تا در صورت لزوم و در مواقعی که طرفین دچارابهاماتی در خصوص معاهده و مسایل پیرامون آن شدند به آن متون کتبی مراجعه نموده و رفع اختلاف نظر نمایند. می توان بیشتر عهدنامه های حقوق اسلامی را توافق نامید تا معاهده.

بخش سوم: معاهده در فقه و قرآن.

فقه اسلامی و دینی از کتاب خدا(قرآن ) گرفته شده است. معاهده در قرآن نیز مکرراً با عناوین و مقاصد گوناگون آورده شده است.

سوره ی مبارکه نحل آیه ی ۹۱:

چون پیمان بستید وفا کنید.

^[۲۸] سوره ی مبارکه ی انفال آیه ی ۷۲:

اگر در دینی از شما یاری بخواهند، پس بر شما است که یاری دهید، مگر به زیان گروهی باشد که میان شما و آنان پیمان ترک جنگ برقرار است.

سوره ی مبارکه مائده آیه ی ۱ می فرماید:

ای اهل ایمان؛ به قرار داد پایبند باشید.

عهد، همچنین مفاهیم امان و ذمه را در برمی گیرد. اهل عهد، مردم یاافرادی هستند که در بستن قرارداد شرکت دارند. معاهده هم، عمل انعقاد قرارداد میان دو طرف و هم خود پیمان حاصله می‌باشد. در سطح بین‌المللی، معاهده قراردادی میان دو یا چند کشور به منظور عادی سازی روابط میان آن ها‌ است.^[۲۹]

سعی شان براین است که، اختلافات موجود میان خود را از بین برده و فقط به حفظ روابط هر چه بیشتر جهت دستیابی به مقاصد و اهداف تعهد شده، در عهدنامه می‌باشند . به عبارتی دیگر ‌دولت‌های‌ متعاهد به فکر ایجاد و گسترش رابطه ها میان خودشان برای بهتر و زودتر رسیدن به موضوع و هدف مورد تعهدشان می‌باشند. شیبانی، معاهده را چنین تعریف نموده است: موادعه ای میان مسلمانان و غیرمسلمانان، برای مدت زمانی ثابت می‌باشد.

بسیار ی از فقهای حنفی این تعریف را بر می گزیند. مانند، ثمرقندی شهیر که موادعه را صلح و

آشتی با هدف پایان کشمکش جسمانی برای زمانی ثابت، شامل پرداخت مالیات یا دیگر شرایط تعریف می‌کند. کاشانی با سمرقندی، موافق و موادعه را صلحی پایان دهنده به کشمکش جسمانی برای مدتی موقت تعریف می کند. بیشتر فقها معاهده را مهادنه انعقاد و آتش بس تعریف می نمایند. اگر دو طرف در گیر یک جنگ یا مناقشه به قید صلح برای مدت زمانی به منظور کاهش تنش و تازش به شرایطی مسالمت آمیز بر سند مهادنه نام دارد. فقهای سالکی، معاهده را آتش بس میان مسلمانان و حربی ها منعقد شده به منظور پایان جنگ جسمانی برای مدت زمانی ثابت در حقوق اسلامی تعریف می‌کنند. حال آنکه فقهای شافعی، آن را قراردادی بسته شده به منظور پایان جنگ برای مدت زمانی معین با یا بدون غرامت تعریف می نمایند. فقهای حنبلی معنای آن را خودداری از جنگ برای مدت زمانی ثابت با یا بدون تاوان می دانند. مصالحه صلح کردن به اقدام دو طرف درگیر در مناقشه برای رسیدن به توافق مسالمت آمیز اشاره دارد. مقاضات یااقامه ی دعوی کردن راه حلی برای درخواست حکم توسط طرفین در یک پرونده مورد مناقشه می‌باشد. متارکه یا تعلیق دشمنی ها مفهوم مشابه مصالحه یا مسالمه درخواست توافق مسالمت آمیز دارد.^[۳۰]

پس ، معنای مختلف در باب معاهده از دیدگاه مذاهب اسلامی به طور کلی و خلاصه بیان شد. ولی در همه ی موارد بالا، آنچه که در خصوص تعریف معاهدات به چشم می‌خورد، توافق یکسان دولت‌ها بر سر یک یا چند مسئله یا هدف خاصی است که، دولت‌ها برای رسیدن به آن اهداف و منافع مشترک با همدیگر هم قسم و هم پیمان می‌شوند.

بخش چهارم: معاهدات در حقوق ایران.