بحث دیگری که در این زمینه وجود دارد، درمورد زن و شوهری است که از ازدواجشان صاحب فرزند نشده باشند، باید بر طبق بند الف ماده ۵ پنج سال از تاریخ ازدواجشان گذشته باشد و از این ازدواج صاحب فرزندی نشده باشند. در این مورد قانون گذار در قانون جدید همان شیوه قانون قدیم را در بر گرفته است و برخلاف مورد قبلی که گفته شد، این شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج و بچه دار نشدن مثل همان قانون قدیم قابل مستثنی کردن است. برطبق تبصره ۱ ماده ۵ قانون جدید «چنانچه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه دار شدن زوجین وجود نداشته باشد، درخواست کنندگان از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده ۵ مستثنی می‌باشند.» برخلاف شرط سنی که قانون گذار در قانون جدید قانون قبلی را تغییر داد و شرط سی سال سن را در هر صورت لازم دانست و آن را قابل مستثنی کردن ندانست، ‌در مورد شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج و بچه دار نشدن همان شیوه قانون قبلی را دنبال کرد و آن را در قانون جدید تغییری نداد و کسانی را که واجد این شرط هستند آن ها را با گواهی عدم امکان بچه دار شدن مستثنی دانسته از گذشت پنج سال از تاریخ ازدواجشان، ولی تغییری که در قانون جدید نسبت به قانون قبلی در این زمینه ایجاد شده این است که در قانون قدیم معافیت از شرط گذشت پنج سال بر اساس تبصره ۲ ماده ۳ اختیاری بود و قانون این حق را در اختیار دادگاه گذاشته بود که به اختیار و تشخیص خود زوجین سرپرست را از این شرط معاف کند یا نه، اما این در حالی است که در قانون جدید همان طور که در بالا گفته شد در تبصره ۱ ماده ۵ خود به خود زوجین از شرط مدت پنج سال مقرر در بند الف ماده ۵ در صورت ارائه گواهی عدم امکان بارداری مستثنی می‌باشند و دیگر این مستثنی شدن را به میل و اختیار دادگاه نگذاشته است که قاضی اختیار داشته باشد که زوجین را از این شرط معاف کند یا نکند.

‌بنابرین‏ مشخص شد که در هر صورت برطبق قانون جدید یکی از متقاضیان باید حداقل سی سال سن را داشته باشند و طبق مطالب گفته شده در بالا این شرط قابل چشم پوشی کردن نیست و شرط دیگر هم ‌در مورد زن و شوهری بود که صاحب فرزند نشده بودند که پنج سال از تاریخ ازدواجشان باید می گذشت تا بتوانند تقاضای سرپرستی کنند مگر اینکه به تشخیص سازمان پزشکی قانونی امکان بچه دارشدن زوجین وجود نداشته باشد که در این صورت از شرط گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج خود به خود معاف می‌شوند، اما یک استثناء در قانون جدید برای این موارد پیش‌بینی شده است که آن استثناء مقرر در تبصره ۲ ماده ۵ است که بیان می‌دارد «چنانچه درخواست کنندگان سرپرستی از بستگان کودک یا نوجوان باشند، دادگاه با اخذ نظر سازمان بهزیستی و با رعایت مصلحت کودک و نوجوان می‌تواند آن ها را از برخی شرایط مقرر در این ماده مستثنی نماید»

در نتیجه همان گونه که ملاحظه شد در صورت وجود قرابت بین متقاضی سرپرستی و کودک و یا نوجوان دادگاه می‌تواند از شرایط مطرح شده در بالا یعنی سن سی سال و گذشت پنج سال از تاریخ ازدواج زن و شوهر بدون فرزند چشم پوشی کند و در نهایت لازم است گفته شود که طبق تبصره ۴ ماده ۵ «درخواست کنندگان کمتر از پنجاه سال سن، نسبت به درخواست کنندگانی که پنجاه سال و بیشتر دارند، در شرایط مساوی اولویت دارند».

۲-۲-۱-۴- تابعیت

قانون گذار در قانون جدید در این زمینه تغییر نگرش داد و شرط اقامت را تبدیل به شرط تابعیت کرد ‌به این صورت که مواد ۳ و ۴ قانون جدید ‌به این امر اختصاص داده شده و برای متقاضیان سرپرستی داشتن تابعیت ایران را شرط دانسته است و این در حالی است که طبق ماده ۱ قانون قدیم مقیم بودن زن و شوهر در ایران از شرایط سرپرستی بود؛ ‌بنابرین‏ متوجه می‌شویم که طبق قانون قبلی اقامت در ایران شرط بود، یعنی حتی اگر کسی تابعیت ایران را نداشت می‌توانست تقاضای سرپرستی کند، اما ایرانیان مقیم خارج از کشور امکان فرزندپذیری نداشتند، اقامت در ایران نسبت به تابعیت اولویت داشت، ولی در قانون جدید در متن اولیه لایحه اشاره شده بود که سپردن کودکان به خارجیان مقیم ایران در صورتی که متقاضی ایرانی وجود نداشته باشد، امکان پذیر می‌باشد. اما مجلس سپردن سرپرستی کودکان به افراد خارجی را به صواب ندانسته و آن را حذف کرد. ‌به این ترتیب در نهایت سپردن سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست به اتباع ایرانی محدود شد با این تغییر، تابعیت ایرانی داشتن به اقامت در ایران اولویت یافت و تنها اتباع ایرانی می‌توانند تقاضای سرپرستی کنند. ‌به این ترتیب ایراد قانون قدیم که به غیر ایرانیان مقیم در ایران اجازه سرپرستی داده بود اما برای ایرانیان مقیم در خارج از کشور محدودیت اقامت در ایران قائل شده بود، برطرف شد. اما ایراد و ابهام دیگری در قانون جدید که جای تأمل دارد این است که قانون گذار برای اتباع غیر ایرانی فکری نکرده است که این مورد از موارد منفی قانون جدید است که حقی برای سرپرستی اتباع خارجه پیش‌بینی نشده است.

امکان سرپرستی برای اتباع ایرانی مقیم خارج از کشور را می توان از نکات مثبت قانون جدید دانست که می‌تواند موجب گسترش خانواده های فرزندپذیر شود که افزایش واگذاری تعداد بیشتری از کودکان و نوجوانان را به دنبال خواهد داشت.

البته انتقاداتی هم ‌به این تصمیم قانون گذار وارد است ‌به این صورت که قانون جدید تغییر عملی ایجاد نمی کند، برای درخواست زن و مرد ایرانی چندین مانع وجود دارد، رسیدگی به صلاحیت قانونی پذیرندگان فرزند، مرجع صالح برای رسیدگی به صلاحیت افراد متقاضی سرپرستی بر عهده دادگاه خانواده ایران گذاشته شده است، شاید بتوان این مشکل را با گرفتن وکیل حل کرد و رسیدگی را به صورت غیابی دنبال کرد که این هم خیلی بعید است که قاضی بدون دیدن فرد متقاضی سرپرستی رأی‌ به صلاحیت اخلاقی وی را صادر کند، بررسی دادگاه طی سه مرحله انجام می‌گیرد تشکیل پرونده، صدور حکم سرپرستی آزمایشی و صدور حکم سرپرستی دائم. بررسی مددکاری و صلاحیت عملی، بررسی صلاحیت اولیه طبق روال از طریق مصاحبه و بازدید از محل زندگی فرد صورت می‌گیرد هیچ گونه روال جایگزینی تعریف نشده است و در عمل بررسی صلاحیت افراد غیر ساکن در ایران رویه ای ندارد. (سلطانی، ۱۳۹۲)

ضرورت دسترسی فوری به متقاضیان سرپرستی نیز مورد توجه قرار نگرفته، گرفتن فرزند زمانبر است، روال کنونی دیدن فرزند و پذیرفتن آن توسط سرپرستان است ‌بنابرین‏ در دسترس بودن آن ها برای گرفتن فرزند در هر زمانی که با وی تماس گرفته می شود ضروری است، از طرف دیگر صدور حکم سرپرستی در دوره آزمایشی شش ماه است و در این زمان شش ماه بازدیدهای دوره ای کارشناسان سازمان بهزیستی انجام می شود که این مورد در عمل زندگی خارج از ایران را ناممکن می‌کند و بحث دیگری که بعد از این همه مسائل به وجود می‌آید گرفتن ویزای اقامت فرزند است که این برای خود یک دغدغه اساسی است. (همان)