۲-بدهی مانند صورت پیشین باشد و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.
۳-بدهی مدت‌دار باشد و زمان آن نرسیده باشد و متعهد شود آن را نقداً بدهد.
۴-بدهی مانند فرض سوم باشد و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.]
حال اگر دین حال باشد، ضامن در صورت ادای دین، مطلقاً به مضمون منه مراجعه می‌کند، و اگر مدت‌دار باشد، ضامن تنها پس از حلول دین و ادای آن، حق رجوع به مضمون له را دارد، چه ضمان حال باشد و چه مؤجل. [۲۵]
(مال مورد ضمانت مالی است که گرفتن رهن بر آن جایز است)، و آن مالی است که در ذمّه، ولو به صورت متزلزل، ثابت است.
(اگر کسی برای مشتری عهده‌ی ثمن را ضامن شود)، مقصود از عهده‌ی ثمن، درک و خسارت وارد شده از جانب آن به فروشنده است، که در صورت نیاز به ردّ آن، تدارک آن بر عهده‌ی ضامن خواهد بود، ( این ضمان در هر موردی که بیع از اساس در آن باطل می‌شود، صحیح است، [۲۶]مانند آن که معلوم شود مبیع ملک غیر است) و مالک، بیع آن را اجازه نکند، یا آن که بیع را اجازه کند اما قبض بایع نسبت به ثمن آن را اجازه نکند. و مانند آن است صورتی که معلوم می‌شود اشکالی در بیع وجود دارد که مقتضی فساد آن از اساس است، مانند تحقق نیافتن شرطی که در ضمن بیع اعتبار شده، یا همراه شدن بیع با شرط فاسد؛ اما اگر فساد بیع بعدا بر عقد طاری و عارض شده باشد، مانند آنجا که بیع با رضایت طرفین عقد، فسخ می‌شود، یا با بهره گرفتن از خیار مجلس، خیار حیوان یا خیار شرط بیع فسخ می‌شود، بواسطۀ تلف شدن مبیع پیش از قبض آن توسط مشتری، بیع باطل میگردد، به خاطر آن که وقتی بطلان بر بیع عارض می‌شود، هنگام ضمان، چیزی در ذمّه‌ی مضمون عنه[= بایع] ثابت نیست. بر خلاف بیعی که از اساس باطل بوده است، هر چند در واقع و نفس الامر باطل بوده [و طرفین از بطلان آن ناآگاه بوده باشند].
(اگر کسی) از طرف فروشنده (برای خریدار، خسارت آن چه را مشتری) در زمین (پدید آورده و احداث کرده، مانند ساختمان یا درخت، ضمانت کند)، بر فرض آن که بعدا معلوم شود که آن زمین برای شخص دیگری غیر فروشنده بوده است و مالک اصلی، درخت یا ساختمان احداث شده را از زمین برکند، یا اجارۀ زمین را از وی دریافت کند، (بنابر اقوی این ضمانت جایز است)، به خاطر آن که سبب ضمان در حال عقد موجود بوده است، و آن عبارت است از: تعلق داشتن زمین به غیر فروشنده.
برخی گفته‌اند: ضمان در این جا صحیح نیست، چون ضمان چیزی است که واجب نیست، زیرا: وقتی معلوم می‌شود زمین برای فروشنده نیست، برای مشتری بر فروشنده ارش ثابت نمی‌شود، بلکه پس از کندن درخت یاساختمان از زمین است که مشتری مستحق ارش بر فروشنده می‌شود.
برخی نیز گفته‌اند: این ضمان تنها از بایع صحیح است، چون ضمان با نفس عقد بر بایع ثابت است، هر چند رسماً آن را ضمانت نکند. از این رو، ضمانت کردن بایع تأکید ضمانی است که با نفس بیع به روی ثابت می‌شود.
این قول ضعیف است، چون ضامن بودن فروشنده از این باب است که او زمین را به خریدار فروخته است و وی را بر استفاده بردن مجّانی از آن مسلط ساخته است، و این مستلزم آن نیست که فروشنده بواسطۀ عقد ضمان نیز ضامن باشد، حتی اگر شرایط ضمان، از جمله ثابت بودن مضمون در هنگام ضمان، فراهم نباشد.
فایده‌ی صحت ضمان بایع و عدم آن، در آنجا روشن می‌شود که مشتری حق رجوع به سبب بیع از فروشنده ساقط می‌کند، که اگر ضمان او را صحیح بدانیم، مشتری حق خواهد داشت که به سبب ضمان به بایع رجوع کند؛ مانند آنجا که مشتری دو خیار دارد و یکی از آنها را ساقط می‌کند (شهید ثانی، ۱۳۹۰، شرح لمعه، ص۱۴۷-۱۶۶).
۲-۴- دیدگاه علامه‌ی حلی در خصوص ضمان
ضمان یعنی کسی ملتزم شود حق یا دینی که بر ذمّه‌ی دیگری است به صاحب حق بپردازد و این عقد میان ضامن است و طلب‌کار اما نه علم و اطلاع مدیون در آن شرط است و نه رضای او لازم و هم چنین لازم نیست ضامن مدیون را بشناسد اما رضای طلب‌کار و قبول او شرط است. وقتی ضامن دین را بر عهده‌ی گرفت و طلب‌کار قبول کرد مدیون بریء الذمّه‌ی می‌شود و طلب‌کار حق مطالبه از او ندارد بلکه باید از ضامن مطالبه کند و بعضی پندارند ضمان ضم ذمّه‌ی بذمّه‌ی است یعنی طلب‌کار می‌تواند از هر دو مطالبه کند هم از ضامن و هم از مدیون و این صحیح نیست بلکه اگر ضامن بگوید اگر مدیون نداد من می‌دهم نیز ضامن باطل است و باید طلب‌کار رجوع به مدیون کند نه ضامن و امضای پشت چک و سفته پندارند طلب‌کار می‌تواند به هر یک از امضا کنندگان مراجعه نماید نیز صحیح نیست و از کلام فقیه عصر ما صاحب وسیله علیه الرحمه معلوم می‌شود که مدیون اولی بری الذمّه‌ی می‌شود اما دیگران هر یک ضامن‌اند علی البدلیه و آن هم بنظر صحیح نمی‌آید.
اگر ضامن فقیر باشد و طلب‌کار نداند پس از آگاه شدن خیار فسخ دارد اگر فقیر باشد و طلب‌کار بداند و قبول کند خیار فسخ ندارد دینی که مدت آن بسر آمده جایز است کسی ضامن شود که پس از مدتی بدهد و عکس آن هم صحیح است یعنی آن که مدتش نرسیده ضامن شود که نقد پردازد.
اگر ضامن به تقاضای مدیون دین او را به گردن گرفت پس از ادا می‌تواند از مدیون بگیرد آن چه به ببنه ثابت شود اما اگر تقاضا نکرده ضامن شد حق مطالبه ندارد. هرگاه طلب‌کار به کمتر از دین راضی شد و از ضامن کمتر گرفت ضامن هم باید به همان مقدار کمتر رجوع کند، به مدیون و آن را مطالبه کند نه همه‌ی دین را.
شروطی که در همه‌ی عقود لازمه مراعات می‌شود باید در ضمان هم مراعات کرد مانند بلوغ و عقل و رضا و اختیار ورشکسته اگر چه نمی‌تواند مال خود را به فروشد و ببخشد باز ضمان او صحیح است الّا آن که از اموال موجود خود نمی‌تواند ادا کند و باید پس از تقسیم این اموال و رفع محجوریت از جای دیگر بپردازد و نیز شرط است ضامن تعیین کند همه‌ی دین را ضامن است یا مقداری معلوم و مشخص و اگر مبهم بگوید مقداری از دین تورا می‌دهم و نگوید نصف یا ثلث مثلاً صحیح نیست اما اگر معین کند اما مقدار دین را نداند صحیح است چون مقدار دین به عقود و اسباب دیگر پیش از ضمان خود معلوم شده است، باید دانست که چون ضامن شود آن دین که به بینه ثابت شود بر عهده‌ی او است نه هر دینی که طلب‌کاران ادعا کنند و مدیون اقرار.
اگر بنده ضامن شود صحیح است در عهده‌ی خودش پس از آزاد شدن نه بر عهده‌ی مولی مگر به اذن مولی ضامن شود.
گوینده ضمان مالم بجب صحیح نیست یعنی تا حقی بر ذمّه‌ی کسی ثابت نشده باشد دیگری ضامن آن نمی‌تواند شد مثلاً بگوید تو خانه بخر و من بهای آن را ضامنم و علامه‌ی فرمود ناچار باید حق ثابت باشد خواه لازم باشد فعلا یا به لزوم انجام د.
ما می‌گوییم عقد باید منجز باشد یعنی پس از انشاء مفاد آن محقق گردد و هرگاه حقی بر عهده‌ی کسی نیست اگر ضامن هم به فرض ثبوت آن را بر عهده‌ی بگیرد در حقیقت چیزی بر او اثبات نشده و انشاء او تأثیری نکرده است و ما معقتدیم اگر کسی دیگری را وعده داد که خانه بخرو من بهای آن را می‌دهم یا قرض بگیر و من ادا می‌کنم باید به وعده خویش وفا کند و آیات قرآن از خلف وعده نهی بلیغ فرموده و آن را از قبائح اعم: ال شمرده است. وفا به وعده شعر مسلمانی است و واجب تکلیفی و تخلف از آن موجب خشم و غضب الهی و عذاب آخرت اما حق مالی دنیوی و مواخذه این جهانی ندارد که بتوان به سبب وعده در محاکم شرع مرافعه کرد و مضمون آن را از وعده دهنده خواست و اگر نداد مال او را توقیف کرد یا او را حبس فرمود چنان که در بیع (ص ۲۶۸) گذشت و در جامع المقاصد گوید وفای به وعده واجب نیست نظرش به مواخذه و تعقیب دنیوی است و تبعات محکمه شرع و قضا و او و دیگر فقها در این حکم ابدا توجه به عذاب آخرت و غضب الهی ندارند و حکم وعده مانند نذر و قسم و صدقه و خمس است که تخلف آن مؤاخذه اخروی دارد نه مواخذه دنیوی اگر کسی به عنوان جعاله مزدی بر عهده‌ی گرفته که به عامل بپردازد و کسی ضامن او شود صحیح است گرچه هنوز عامل کاری انجام نداده باشد زیرا: که به صیغه جعاله چیزی بر عهده‌ی او ثابت گردید که پیش از تعهد ثابت نبود و هم چنین غاصب که مال دیگری را در تصرف خود گرفت و ضمان بر او آمد میتوان ضامن او شد به همان نحو که اوضاع من عین مغصوب است و آن چه بر او واجب است بر ضامن هم واجب می‌شود.
و اگر کسی مالی عاریه گیرد میتوان ضامن او شد که اگر تفریط و تعدی کرد از عهده‌ی برآید، گر چه هنوز تعدی و تفریط نکرده است اما چون عاریه گرفته است وظیفه بدین گونه بر عهده‌ی او آمده است که پیش از عاریه گرفتن بر عهده‌ی او نبود و بعضی گویند ضمان عین صحیح نیست و بنظر ما صحیح ومعقول است ضامن درک نیز صحیح است یعنی فروشنده متاعی بر خریدار عرضه کند و خریدار بین آن داشته باشد که مال مغصوب یا دزدی در آید.
کسی ضامن شود که اگر متاع مغصوب درآمد از عهده‌ی خسارت برآید بشرط آن که درضمن عقد فروش یا پس از آن ضامن درک شود نه پیش از فروش.
اگر مشتری در خرید جنسی تردد داشته و کسی ضامن شود که اگر جنس را خریدی و پشیمان شدی من ضامن هستم پول آن را از طرف فروشنده بتو بدهم صحیح نیست و باضمان درک فرق دارد چون وقتی فروشنده مال غیر خود را به فروشد همان هنگام قیمت بر عهده‌ی وی ثابت میگردد به سبب فروش اما وقتی مال خود را فروخته و مال غیر را تسلیم مشتری نکرده و هیچ کشف فساد نشده چیزی بر عهده‌ی او نیست و پس از این که مشتری فسخ کرد به سبب فسخ او بر فروشنده لازم می‌شود قیمتی که گرفته باز دهد پس ضمان آن صحیح نیست و ضمان درک صحیح است (علامه‌ی حلی، ۱۳۹۰، تبصره المتعلمین، ص۴۰۷-۴۱۱).
۲-۵- ضمان از منظر امام خمینی (ره)
۲-۵-۱- تعریف عقد ضمان
«و هو التعهد بمال ثابت فی ذمّه‌ی شخص لآخر؛ ضمان[۲۷] متعهد شدن به مالی است که در ذمّه‌ی شخصی، برای دیگری ثابت است.
۲-۵-۲- ارکان عقد ضمان
ضامن: همان متعهد است.
مضمون عنه: کسی که از او ضمانت شده است. (مدیون اصلی)
مضمون له: کسی که در مقابل او ضمانت شده است.
مورد ضمان: آن چه که مورد تعهد ضامن و قبول مضمون له واقع گردد.
صیغه‌ی ضمان
۲-۵-۳- صیغه‌ی عقد ضمان
« ضمان عقدی است که احتیاج دارد به ایجاب از ضامن، و [ایجاب] به هر لفظی است که نمی‌رود و لو به وسیله قرینه‌ای بر تعهد مذکور، دلالت کند؛ و به قبول از کسی که طلب‌کار است و برایش ضمانت شده به آن چه که دلالت بر رضایت به آن کند؛ و رضایت مضمون عنه، در آن معتبر نیست.
۲-۵-۴- شرایط متعاقدین
« در هر یک از ضمان و مضمون له، شرط است که بالغ، عاقل، رشید و مختار باشد؛ و در خصوص مضمون له، محجور نبودن به علت ورشکستگی[۲۸] شرط است.
۲-۵-۵- شرایط صحت ضمان
«یشترط فی صحه الضمان امور»، در صحت ضمان، اموری شرط است:
منجّز بودن عقد ضمان، شرط است، بنابر احتیاز. [معلق نباشد]
پس اگر [ضامن تعهد خود را] بر چیزی معلق کند، مانند این که بگوید: «من ضامن می‌شوم اگر پدرم اذن بدهد»، یا بگوید:« من ضامن می‌شوم درصورتی که مدیون تا فلان زمان نپردازد یا در صورتی که اصلاً نپردازد»، باطل میباشد.
[شرط است] دینی (بدهی‌ای) را که [ضامن] ضمانت می‌کند، در ذمّه‌ی مضمون عنه ثابت باشد.
ثبوت در ذمّه‌ی مضمون عنه فوق الذکر، فرقی ندارد که مستقر باشد مانند قرض و ثمن و مثمن در بیعی که خیار فسخ ندارد؛ یا متزلزل باشد مانند یکی از دو عوض در بیعی که دارای خیار فسخ است، و قبل از دخول و مانند آن.
پس اگر ضامن بگوید: «به فلانی قرض بده یا نسیه به او بفروش و من ضامن هستم، صحیح نیست. »
[شرط است] دین و مضمون له و مضمون عنه، مشخص باشند؛ یعنی ابهام و تردید نداشته باشند.
نکات
اول- با توجه به شرط فوق الذکر، پس ضمانت یکی از دو دین، حتی برای شخص معیّنی بر شخص معیّنی، صحیح نیست؛ و ضمانت دین یکی از دو نفر حتی برای یک نفر معیّن یا بر ضمانت دین یکی از دو نفر طلب‌کار از یک نفر معیّن، صحیح نیست.
دوم-ولی اگر دین، در واقع معیّن باشد ولی جنس یا مقدار آن معلوم نباشد یا مضمون له یا مضمون عنه در واقع معیّن باشد و شخص او معلوم نباشد، بنابر اقوی به خصوص در دو فرض اخیر صحیح است. که با توجه به این نکته، اگر ضامن بگوید: ضمانت کردم آن چه را برای فلانی بر فلان کس است و نداند که یک درهم یا یک دینار است یا یک دینار و یا دو دینار است، صحیح است.
هم چنین است اگر کسی بگوید: «ضمانت کردم دینی را که یکی از این ده نفر بر فلان کس دارد» و شخص او را نشناسد، سپس طلب‌کار آن را قبول کند یا بگوید: «ضمانت کردم آن چه را که فلان کس بر کسی که بدهکار او است در بین این جمع» و شخص مدیون را نشناسد، ضمان آن، صحیح است.
