نظر سوم: هرچند بنا بر مبانی استدلال مذکور در نظر اول، پذیرش واستماع دعوای اعسار مدیون از پرداخت دین، قبل از مطالبه داین صحیح نیست‌؛ لیکن در بررسی این موضوع که مطالبه داین حتماً باید منحصر به صدور حکم قطعی دادگاه گردد باید قایل به تفصیل وتفکیک شد. ‌به این معنا که قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب سال ۱۳۷۷، ناظر به موردی است که مدیون بعد از مطالبه داین، منکر وجود دین ومدیونیت خود بوده وبه این جهت داین ناگزیر از مراجعه به دادگاه برای اثبات دین و مطالبه طلب خود است وطبیعی است در چنین شرایطی تاحکم قطعی صادر نشود دین نیز باعث نمی شود تاقبل از آن بتوان درخواست اعسار را استماع نمود. در شرایطی که مدیون بعد از مراجعه داین به وی به مدیونیت خود اقرار داشته باشد، چه نیازی به مراجعه داین به دادگاه برای اثبات یا مطالبه دین وجود خواهد داشت، در این صورت مدیون تنهابا ارائه دلیلی که مثبت مطالبه دین توسط داین باشد (مثل اظهارنامه رسمی، شهادت شهود یا تأیید داین) می‌تواند از دادگاه تقاضای اعسار یا تقسیط دین خود را بنماید. به علاوه گاهی استیفای بعضی از حقوق، متوقف بر احراز وضعیت شخص از حیث عدم تمکن مالی اوست. مثلاً به موجب تبصره ۳قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ۱۳۷۰، اجرای صیغه طلاق وثبت آن در دفتر، موکل به تأدیه حقوق شرعی وقانونی زوجه اعم از مهر نفقه، جهیزیه وغیر آن به صورت نقد است مگر در طلاق خلع یا مبارات ویا رضایت زوجه ویا صدور حکم قطعی اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوق الذکر. حال چنانچه مردی بخواهد از حق طلاق خود با استناد به ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی استفاده کرده وبا مراجعه به دادگاه نیز گواهی عدم امکان سازش اخذ نماید ولی در عین حال قادر به پرداخت حقوق مالی همسرش به صورت نقد نباشد واز طرفی زوجه نیز حقوق مالی خود را از طریق دادگاه مورد مطالبه قرار ندهد ‌و پذیرفته باشیم که درخواست اعسار باید مسبوق به حکم قطعی باشد، در این صورت زوج هیچ گاه نمی تواند از حق مکتسبه خود استفاده کند(می‌دانیم که تحریر حقوق مکتسبه اشخاص خلاف قانون است).

بر اساس رأی گیری به عمل آمده نظر اول حایز اکثریت آرای گردید.

نظر کمیسیون:

نشست قضایی(۶): بعد از صدور حکم قطعی وتعیین ‌محکوم به و صدور اجراییه، دعوای اعسار وتقسیط ‌محکوم به قایل استماع است.(معاونت آموزش قوه قضائیه، مجموعه نشستهای قضایی(مسایل آیین دادرسی مدنی۲)، ص۸۶۶و۸۶۷). ↑

1. 1. – شماره ردیف‌: ۸۵/۵۲رأی شماره‌: ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور

      «مستفاد از صدر ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹ ولحاظ مقررات قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ این است که دعوای اعساری که مدیون در اثناء رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده قابل استماع است ودادگاه به لحاظ ارتباط آن ها باید به هردو دعوی یکجا رسیدگی وپس از صدور حکم بر محکومیت مدیون ‌در مورد دعوی اعسار او نیز رأی مقتضی صادر نماید؛ ‌بنابرین‏ رأی شعبه چهارم دادگاه بجدید نظر استان همدان در حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آرای صحیح و قانونی تشخیص می‌شود. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور وکلیه ‌دادگاه‌ها لازم الاتباع است».(روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ویژه نامه قوانین ومقررات، شماره ۱۹۴۹۹، مورخ یک ششنبه ۲۳/۱۱/۱۳۹۰، ص۳). ↑

1. 1. – ماده ۲۶۹قانون تجارت: «محاکم نمی توانند بدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند».ماده۳۰۹قانون تجارت:« تمام مقررات راجع به بروات تجارتی (از مبحث چهارم الی فصل اول این باب) ‌در مورد فته طلب نیز لازم الرعایه است». ↑