۲ـ۴ـ۸ حق دسترسی به دادگاه و مرجع رسیدگی

یکی از حقوق مسلم اشخاص حق اقامه دعوا در مرجع ذیصلاح قضایی است.اصل ۱۵۹ قانون اساسی مرجع رسمی تظلمات را دادگستری اعلام می‌کند.با وجود این تصریح حق اشخاص برای مراجعه توافقی حل اختلاف، مانند داوری، نفی نشده است.در هر صورت خواه طرفین روش برای حل اختلاف پیش‌بینی کرده باشند یا خیر حق بنیادین برای طرف‌ها برای مراجعه به مرجع رسمی یا اختیاری حل اختلاف به طور مساوی وجود دارد.

در اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی اعمال این قاعده جایگاه ویژه‌ای دارد خواه یک طرف دولت و یک طرف غیردولتی باشد یا این که دوطرف اختلاف از اجزای دولت باشند.

اصل حاکمیت برابر دولت‌ها و لزوم پیش‌بینی حقوق و تعهدات برابر برای طرف‌های یک اختلاف حق یکسانی را جهت دسترسی طرف‌های اختلاف و اتباع آن ها به دادگاه و اقامه دعوا با شرایط برابر پیش‌بینی می‌کند.

۲ـ۴ـ۹ روند رسیدگی

با بررسی قانون قابل اعمال و مرجع رسیدگی با رعایت قواعد دادرسی شکلی روند رسیدگی با تکیه بر این نکات جریان می‌یابد:

ـ قاعده شناسایی مدعی (خواهان) از مدعی علیه (خوانده)

ـ قاعده اثبات ادعا

ـ بار اثبات

ـ تکلیف ارائه دلیل برای اثبات دعوا

۲ـ۴ـ۹ـ۱ قاعده شناسایی مدعی (خواهان) از مدعی علیه (خوانده)

بار اثبات ادعا برعهده مدعی است.با شناخت مدعی که یکی از طرف‌های اختلاف و دعوا است لاجرم طرف دیگر مدعی علیه محسوب می‌شود.

به نظر حقوق ‌دانان، مدعی کسی است که اگر دعوا را رها کند، دعوا خاتمه می‌یابد یعنی به ابتکار و خواست او است که دعوا آغاز می‌شود.^[۱۰۵]

برخی دیگر نشانه های مدعی را سخن گفتن برخلاف اصل می‌دانند:یعنی کسی که گفته او مخالف قاعده (اصل عملی یا اماره‌های) معتبر است.^[۱۰۶]

۲ـ۴ـ۹ـ۲ قاعده اثبات ادعا

در رسیدگی بدون دادگاهی یک اختلاف یا در یک دادرسی قضایی که برای قضاوت یک دعوا جریان دارد اثبات ادعا توسط هر یک از طرفین اختلاف و دعوا دارای اهمیت اساسی است.

‌بنابرین‏ در فرض اقامه دعوا یا اختلافی نزد مراجع قضایی یا شبه قضایی بین‌المللی که نتیجه آن دارای اهمیت باشد دقت در یافتن ادله اثبات کننده به معنی گام برداشتن در جهت هدایت دادرسی در مسیر عدالت است.

برگزیدن ادله‌ای که مدعی در مقام طرح ادعا و مدعی علیه در مقام دفاع به آن ها استناد می‌کند، در پیروزی وی مؤثر است و به اعتقاد صاحب‌نظران چنانچه یک طرف ادله‌ای را که باید مورد استناد قرار گیرد ذکر ننماید پیروزی وی در دعوای اقامه شده علی‌رغم ذی حقی او با خطر جدی روبرو می‌شود.^[۱۰۷]

نتیجه این که پیروزی در یک اختلاف و دعوای بین‌المللی منوط است به یافتن و ارائه ادله اثباتی قابل قبول برای گفته هایی که از طرفین مطرح می‌شود.

۲ـ۴ـ۹ـ۳ بار اثبات

اصول و موازین حقوقی حاکم بر استناد به ادله و تحمیل بار اثبات بر هر یک از طرفین اختلاف و دعوا در حقوق داخلی و نهادهای بین‌المللی عموما مشابه است.

اصولا طرفی که «مدعی» حقی باشد باید بار اثبات ادعای خود را نیز به دوش کشد معمولا «خواهان یا مدعی» این بار را برعهده دارد.از این رو حقوق ‌دانان در بیان ضابطه و معیار تحمیل بار اثبات ادعا، از قاعده بنیادین «البینه علی المدعی» استفاده می‌کنند.

‌بر اساس این قاعده بار ارائه دلیل برعهده طرفی است که اظهار او ادعا شمرده می‌شود و اظهاری ادعا شمرده می‌شود که خلاف اصل می‌باشد.^[۱۰۸]

‌بر اساس رویه دیوان بین‌المللی دادگستری در وهله اول همیشه بر شاکی (یا خواهان) است که ادعای خود را ثابت کند.^[۱۰۹] از سوی دیگر بر خوانده است که با ارائه دلیل مخالف ثابت کند که چنین ادعایی صحت ندارد.^[۱۱۰] بدیهی است تا زمانی که ادعای خواهان مستند به ادله محکمه پسند نباشد خوانده از ارائه ادله بی‌نیاز است البته گاهی خوانده بار اثبات ادعا یا دعوا را به دوش می‌کشد که این ظاهراً با قاعده «البینه علی المدعی» همخوانی ندارد.

۲ـ۴ـ۱۰ قواعد ماهوی حل اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی

در مطالعه قواعد حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری خارجی، علاوه بر توجه به اصول و قواعد شکلی که مرجع حل اختلاف باید رعایت کند برخی اصول و قواعد ماهوی نیز وجود دارد که طرف‌ها و مرجع رسیدگی به موجب قوانین نوشته یا نانوشته ملزم به رعایت آن قواعد می‌باشند.

۲ـ۴ـ۱۰ـ۱ قانون قابل اعمال، بدون توافق طرف‌ها

مطابق نظریه عینی قانون مناسب عبارت از آن نظام حقوقی است که با توجه به آن قرارداد بسته شده و یا این که قرارداد نزدیک‌ترین و واقعی‌ترین ارتباط را با آن دارد.^[۱۱۱]

در صورت سکوت طرف‌ها در تعیین قانون حاکم توجه به عوامل ارتباط در یافتن قانون حاکم مؤثر است.گاهی مقررات تکلیف این فرض را تعیین کرده‌اند.مثلا به موجب ماده ۴۲ معاهده واشنگتن داور در صورت سکوت طرفین قرارداد به قانون دولت طرف قرارداد از جمله قواعد حل تعارض آن دولت و نیز به اصول حقوق بین‌الملل مراجعه می‌کند.^[۱۱۲]

۲ـ۴ـ۱۰ـ۲ قانون کشور متبوع شخص

استناد ‌به این قانون زمانی مطرح می‌شود که موضوع دارای طرف‌هایی با تابعیتی غیر از تابعیت مرجع رسیدگی کننده باشد.برای نمونه یک طرف دولت ایران و طرف مقابل شخص حقیقی و حقوقی خارجی باشد.مانند این که مرجع رسیدگی کننده به اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی، برای احراز تشکیل قانونی یک شرکت سرمایه‌گذاری فرانسوی ناگزیر از مراجعه به قانون این کشور است.

۲ـ۴ـ۱۰ـ۳ قانون اقامتگاه

این فرض زمانی مطرح است که قانون محل اقامت یک طرف یا طرف‌های اختلاف صرف نظر از تابعیتشان تکلیف موضوعی را تعیین نماید.مانند آنچه در ماده ۵ قانون مدنی مقرر است:به موجب این ماده:«کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

۲ـ۴ـ۱۰ـ۴ قانون محل وقوع مال

در این فرض صرف نظر از این که طرف مقابل دولت باشد یا خیر، اختلاف بر سر مالی (غیر منقول) است که به عنوان یک عامل تعیین قانون حاکم مورد استناد واقع می‌شود.

مطابق ماده ۸ قانون مدنی «اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می‌کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود».

۲ـ۴ـ۱۰ـ۵ قانون محل انعقاد قرارداد

در اختلاف سرمایه‌گذاری خارجی که معمولا پس از امضای قرارداد سرمایه‌گذاری خارجی میان سرمایه‌گذار و دولت سرمایه‌پذیر مطرح می‌شود ملاحظات ویژه‌ای در بین است.از این رو در خصوص اعمال قانون محل انعقاد قرارداد بر این گونه اختلافات نظرات متفاوتی ارائه می‌شود.