۲-۲-۲- نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی^[۸۳]

در این قسمت به تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی و مبانی آن پرداخته می شود.

۲-۲-۲-۱- تعریف نظریه

همان‌ طور که در بحث آزادی قراردادی گفته شد، به عنوان یک اصل، طرفین در ورود به گفتگوها و مذاکرات پیش قراردادی و ادامه آن ها جهت رسیدن به یک قرارداد نهایی بین خود کاملاً آزاد و مختارند^[۸۴] و هیچ کس را نمی توان ‌به این کار وادار نمود که وارد گفتگوهای مقدّماتی شده و علی رغم میل خود به گفتگوها ادامه داده و نهایتاًً با دیگری قرارداد ببندد.

در اغلب اوقات، پیشرفت روند گفتگوهای مقدّماتی جهت نیل به قرارداد نهایی، متضمّن تحمّل هزینه هایی برای طرفین یا یکی از آن ها‌ است. هزینه هایی از قبیل ارزیابی، محاسبه قیمت، مسافرت، تحصیل اطلاعات، انجام مشاوره و تهیه پیش نویس، از جمله هزینه های رایج در دوره پیش قراردادی می‌باشند که هر طرف به امید دستیابی به قرارداد نهایی ممکن است متحمّل شود. آزادی و اختیار طرفین در ادامه گفتگوها و عقد قرارداد نهایی، می‌تواند باعث تحمیل بدون جبران این هزینه ها بر یکی از آن ها گردد؛ ‌به این صورت که یکی از طرفین از ادامه گفتگوها سر باز زده و طرف مقابل که با حسن نیّت به مذاکرات ادامه می داده از این طریق ‌متضرر گردد. ‌به این دلیل است که گفته می شود دورهپیش قراردادی دورانی مخاطره آمیز است.

در تعریف نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی گفته شده است که ((هر طرف با امید دستیابی به سود ناشی از توافق آینده وارد گفتگو می شود. اگر قرارداد نهایی بسته شود، سود مورد انتظار به دست می‌آید ولی خطر به نتیجه نرسیدن گفتگوها نیز وجود دارد. پس هر دو طرف با پذیرش این احتمال ها وارد دوره پیش قراردادی شده، با یکدیگر گفتگو کرده و نسبت به زیانی که دیگری در این دوران تحمل می‌کند، مسئولیتی نمی پذیرد)). (طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۵۷)

‌در مورد گستره نظریه باید گفت که هرچند اصل اوّلیه در دوره پیش قراردادی، مخاطره آمیز بودن آن است امّا این نظریه به پذیرش خطرات معمول در دوره پیش قراردادی محدود می شود و لذا در سایر موارد برقرار نیست. مثلاً چنانچه هنوز گفتگوها در مراحل مقدّماتی باشد، خروج از آن ها منجر به هیچ مسئولیتی نخواهد شد امّا با پیشرفت گفتگوها و ایجاد امید و انتظار معقول^[۸۵]و متعارف به بسته شدن قرارداد نهایی، روابط طرفین از حالت ناپایدار و مقدّماتی خارج شده و مستحکم تر می شود. البته در این خصوص درنظام حقوقی کشورهای مختلف، شدت و ضعف دیده می شود و به عنوان نمونه، در حقوق انگلیس طرفین تنها هنگامی از این دوران پر مخاطره خارجمی شوند که در انشای قرارداد اصلی قاطع باشند. (Giliker, 2002: p. 8)

در صورت حرفه ای بودن طرفین قرارداد مانند معامله بازرگانان با تجربه در قراردادهای تجاری نیز، محدوده نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی افزایش می‌یابد زیرا اینگونه اشخاص با علم به خطرات احتمالی، این روند را آغاز نموده اند و از این لحاظ مسئولیتی متوجّه آن ها نیست. اجرای مقدّم بر قرارداد نیز از مواردی است که مشمول مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی بوده و لذا موجب ایجاد مسئولیت برای طرف متخلّف نخواهد شد. به عبارت دیگر، حتّی در صورت اجرای تمام یا برخی از توافقات مقدّماتی صورت گرفته پیش از حصول یک قرارداد نهایی بین طرفین، باز هم نمی توان گفت که مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی به پایان رسیده است و در چنین فرضی، طرف اجرا کننده در واقع بر علیه منافع خود اقدام کرده و طرف مقابل که مذاکرات را ترک کرده و موجب ضرر آن شخص شده است می‌تواند به مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی استناد کند. مدّعی زیان تنها در صورتی می‌تواند مطالبه جبران خسارت نماید که سوء نیت یا تقصیر طرف ترک کننده مذاکرات را ثابت نماید یا اینکه به یک قرارداد فرعی دیگر در زمینه جبران خسارت استناد نماید. ‌بنابرین‏ اجرای مقدّم بر قرارداد نیز در وهله اوّل، موجب الزام طرفین به ادامه مذاکرات و انعقاد قرارداد نهایی نمی شود؛ مگر اینکه شواهد و قرائن دیگری پیرامون گفتگوهای مقدّماتی وجود داشته باشد که نشان دهنده قصد طرفین بر الزام به گفتگوهای مذکور باشد.

باید دانست که نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی در گذشته کم و بیش در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده بود اما با مشاهده برخی معایب این نظریه که بعضاً نتایج غیرمنصفانه ای را در پی داشت، به تدریج از اهمیت آن کاسته شده و دخالت در دوره پیش قراردادی فزونی یافت که این امر حتّی در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی نیز دیده می شود. (طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۶۵-۶۳)

۲-۲-۲-۲- مبانی نظریه

نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی دارای دو مبنای اصلی است که عبارتند از اصل آزادی قراردادی و نظریه اخطار به خریدار که ذیلاً به برّرسی مختصر آن ها می پردازیم.

۲-۲-۲-۲-۱- آزادی قراردادی

اصل آزادی قراردادی به عنوان اوّلین و مهمترین مبنای نظریه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی مطرح شده است. این اصل که از مهمترین اصول حقوق قراردادهاست در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. بر طبق این اصل،((اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند، با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر اینکه مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ ب: ۴۴)

‌بنابرین‏، طرفین مختارند که با یکدیگر معامله کرده یا از انجام آن خودداری کنند و هیچ کس را نمی توان وادار به عقد قرارداد با دیگری نمود مگر به موجب قانون. هر گونه دخالت در روند تشکیل قراردادها، تخلّف از اصل آزادی قراردادی محسوب می شود و لذا کسانی که با امید دست یافتن به قرارداد هزینه هایی می‌کنند باید خود، آن را تحمّل کنند. اصل آزادی قراردادی در ماده ۱۰ قانون مدنی ایران بیان شده است.

خودداری هر یک از طرفین از ادامه گفتگوها یا بستن قرارداد می‌تواند منجر به زیان طرف مقابل شود مانند اینکه فرصت معامله با ثالث از میان رفته یا با تغییر شرایط، هزینه معامله با دیگران افزایش یافته یا هزینه های دیگری شده باشد. ‌بنابرین‏ دوره پیش قراردادی برای طرفین دورانی مخاطره آمیز است.

باید توجه داشت که با آنکه مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی در اکثر نظام های قانونی، بر اساس اصل آزادی قراردادی پذیرفته شده است، امّا در هیچ نظامی مسئولیت پیش قراردادی انکار نشده و آنچه مورد اختلاف است، گستره پذیرش مخاطرات در دوره پیش قراردادی است. این نظریه در کشورهای پیرو نظام حقوق عرفی (کامن لا) مانند امریکا و انگلیس دامنه گسترده تری دارد و برای مثال در حقوق ایالات متحده به عنوان یک اصل کلّی، خریدار، خود باید احتیاط کند تا زیانی به او نرسد. کسی که با اطّلاع از آزادی و اختیار قراردادی وارد مذاکرات مقدّماتی می شود، در واقع خطرهای احتمالی را پذیرفته و حق رجوع به دیگری را به جهت ترک مذاکرات ندارد. (طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۶۰-۵۸)

۲-۲-۲-۲-۲- نظریه اخطار به خریدار^[۸۶]