نظریه نقض کارا بر اساس محاسبه خسارت های مورد انتظار^[۱۷۹] از اجرای قرارداد شکل گرفت. به طوری که، بر اساس این نظریه، اگر منافع متعهد از نقض قرارداد (پس از پرداخت منافع مورد انتظار) بیشتر از خسارت متعهدله باشد، در اینصورت نقض قرارداد کارا است. این نظریه وامدار مکتب تحلیل اقتصادی حقوق است^[۱۸۰] که نخست آقای رابرت بیرمنگام در مقاله « نقض قرارداد، محاسبه خسارت و کارایی اقتصادی»^[۱۸۱] به طور روشن به کار برد و دوسال بعد آقای ریچارد ای. پازنر در کتاب معروف خود، « تحلیل اقتصادی حقوق»^[۱۸۲] به شدت از این نظریه دفاع کرد. سپس دو تن از طرفداران مکتب حقوق و اقتصاد واژه «نقض کارا» را به صراحت به کار بردند.^[۱۸۳] در واقع، از نظر این نویسندگان، گاهی یکی از متعاقدین وسوسه می شود قرارداد را نقض کند؛ زیرا سود او بیشتر از سود مورد انتظار در فرض اجرای قرارداد است. اگر سود پیمان شکن از نقض قرارداد بیشتر از سود مورد نظر طرف مقابل نیز باشد، انگیزه نقض قرارداد ایجاد می شود. پس باید این گرایش را پذیرفت.^[۱۸۴] اگرچه نظریه نقض کارا به صراحت در قوانین پیش‌بینی نشده است، امّا برخی از نویسندگان بر این باورند که این نظریه در « اصول حقوق قراردادهای اروپایی »^[۱۸۵] پیش‌بینی شده است و این نویسنده با استناد به ماده ۹:۱۰۲ (۲) اصول حقوق قراردادهای اروپایی که مقرر می‌دارد: « اجرای اصل تعهد در صورتی که زیان دیده به طور متعارف موضوع اجرای تعهد را از طریق منبع دیگری به دست بیاورد، دیگر قابل مطالبه نیست» چنین استباط می‌کند که امکان نقض کارا از دیدگاه اصول حقوق قراردادهای اروپایی وجود دارد.^[۱۸۶]

الف- نظریه نقض کارا

‌بر اساس دیدگاه طرفداران این مکتب، هر عملی که موجب افزایش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملی که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است.از نظر تحلیل اقتصادی حقوق، قراردادها تأسیس اقتصادی مهم هستند؛ زیرا موجب تخصیص کارآمد کالاها و خدمات می‌شوند. همچنین هدف حقوق قراردادی، تسهیل معامله کارآمد و ترمیم نقص های بازار است.^[۱۸۷] یکی از مهمترین نوآوری‌های این مکتب، نظریه «نقض کارا» قرارداد است.مبنای اساسی این نظریه، کارایی اقتصادی است.بر این اساس، گاهی هزینه های اجرای تعهد برای طرفین، بیشتر از سود آن است. پس باید نقض قرارداد را در چنین موردی جایگزین اجرای اصل تعهد نمود. زیرا، چنین نقضی موجب استفاده بهتر از منابع می شود.^[۱۸۸] ‌بر اساس نظریه نقض کارا، در صورتی که در اثر پیمان شکنی، دست کم شرایط یکی از طرفین، بدون اینکه وضعیت دیگری وخیم تر شود، بهتر از قبل شود، چنین نقضی از نظر اجتماعی کارآمد است. این محاسبه بر اساس معیار کارایی کالدور – هیکس در علم اقتصاد است.^[۱۸۹]

۱ -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی

نظریه نقض کارا قبل از هر چیزی بیان یک آرمان است. گاهی، بنظر می‌رسد که تحلیل های این نظریه از معیار هنجاری فراتر می رود و به تحلیل توصیفی در حقوق موضوعه تبدیل می شود. آرائی که مبتنی بر نظریه نقض قرارداد به بهانه سودآور بودن صادر شده، بسیار کم است. در این زمینه به تقلید از قاضی هلمز، همواره به یک رأی‌ قدیمی استناد می شود که در آن قضیه^[۱۹۰] قاضی کوک^[۱۹۱] آزادی بدهکار قراردادی را ‌در مورد انتخاب بین اجرای تعهد یا پرداخت خسارت پذیرفت. اگر چه این رأی‌ در مرحله صدور مبتنی بر ملاحظات اقتصادی نبود اما بعدها حقوق ‌دانان بر پایه ملاحظات اقتصادی و کارایی اقتصادی آن را توجیه کردند؛ زیرا اعتقاد دارند چنین راه حلی موجب تخصیص مطلوب منابع می شود.^[۱۹۲]

با وجود این، نظریه نقض کارا تنها توصیفی نیست و جنبه هنجاری نیز دارد. زیرا از دیدگاه پازنر، در صورتی که سود نقض قرارداد بیشتر از اجرای آن باشد، باید چنین نظریه ای را پذیرفت. ‌بنابرین‏، این نظریه در برابر اجرای اصل تعهد و گرفتن منافع از پیمان شکن است.^[۱۹۳]

بطورکلی از دو راه می توان نظریه نقض کارا را به نظام حقوقی وارد کرد. یکی از این راه ها گسترش عوامل توجیه کننده مسئولیت یعنی؛ قلمرو اشتباه قراردادی یا عقیم شدن موضوع قرارداد است. بدین وسیله، طرفین از اجرای قراردادهای ناکارآمد رها می‌شوند. در واقع، قراردادی که در زمان اجرا، کارآمد نباشد، با بهره گرفتن از نظریه اشتباه یا از بین رفتن موضوع قرارداد می توان قرارداد را نقض کرد. اما چنین راه حلی با این ایراد روبروست که از دیدگاه متعاقدین، هدف از انعقاد قرارداد، انتقال خطر تغییر اوضاع و احوال به طرف مقابل است و طرفین از پیش خواسته اند با انعقاد قرارداد در برابر خطر تغییرات شرایط اقتصادی، خود را بیمه کنند.

روش دیگر، طراحی نظام جبران خسارت به گونه ای است که نقض کارا را مباح بداند. ‌بنابرین‏، در حقوق جبران خسارت، نقض کارآمد به ‌عنوان وسیله جبران اصلی و اولیه قرارداد محسوب می شود. بدین وسیله متعهد از بین اجرای تعهد و پرداخت خسارت آنچه را که کارآمد باشد برمی گزیند.^[۱۹۴] ‌بنابرین‏ ، پذیرش یا عدم پذیرش عدم اجرای قرارداد بستگی به نظام جبران خسارت زیان دیده و تحلیل اقتصادی ضمانت اجرای قراردادی و برداشت آن ها از مفهوم جبران خسارت دارد. در صورتی که انجام مذاکره بین طرفین برای توافق بر سر عدم اجرای قرارداد، پرهزینه یا غیرممکن می شود، متعهد یک‌طرفه پیمان شکنی می‌کند و زیان دیده نیز بر علیه او طرح دعوا می‌کند. اگر دادرس در ارزیابی خسارت، جانب زیان دیده را بیشتر گیرد، موجب می شود پیمان شکن قبل از نقض، هزینه اجتماعی را مراعات نماید و جز در صورتی که سود اجتماعی بالایی داشته باشد، به تعهداتش پایبند بماند. اما در نظام حقوقی که خسارت زیان دیده به طور کامل جبران نمی شود، موجب می شود پیمان شکن از هر فرصت جدیدی به نفع خود بهره برداری نماید.^[۱۹۵]

در حقوق انگلستان و آمریکا نظریه نقض کارا بسیار مورد توجه قرار گرفته است و در زمینه محتوای واقعی این نظریه هماهنگی زیادی هست. زیرا بین این نظریه و نظام واقعی ضمانت اجرای عدم انجام تعهد در حقوق کامن لا سازگاری زیادی وجود دارد. زیرا اجرای اجباری اصل تعهد خود بخود هرگز به عنوان یک غایت نیست. علاوه بر این، مطالعه ابزارهای جبران قابل مطالبه از ناحیه طلبکار نشان می‌دهد که بدهکار می‌تواند قرارداد را نقض و خسارت بپردازد. در حقوق کامن لا، تقصیرهای سودآور آزادی بیشتری دارد.در این زمینه، سه تفاوت اساسی بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه وجود دارد.

در واقع رابطهبین یادگرفتن یادگیری و ساختار بنیادی دانش دوطرفه است؛ یعنی ساختار بنیادی هر علمی اگر توسط دانش آموز درک و فهمیده شود، نتیجه این می شود که به او کمک شده است که یادبگیرد که چگونه یاد بگیرد. و این یعنی رسیدن به اهداف آموزش، که مهم بودن جایگاه پژوهش فعلی را درباره ی راهبردهای شناختی می رساند.

هدف کلی پژوهش

بررسی میزان تأثیر آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختیبر یادگیری و یادداریدروس حفظی، درکی و کلامی دانش آموزانپسر سال سوم راهنمایی شهرستان اسلام آباد غرب ‌در سال‌ تحصیلی ۹۳/ ۹۲ می‌باشد.

اهداف ویژه

۱٫بررسی تأثیر آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختی بر یادگیری و یادداری درس درک کردنی علوم تجربی پایه سوم راهنمایی.

۲٫ بررسی تأثیر آموزشمبتنی بر راهبردهای شناختی بر یادگیری و یادداری درس حفظ کردنی تاریخ پایه سوم راهنمایی.

۳٫ بررسی تأثیر آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختی بر یادگیری و یادداری درس کلامی زیان انگلیسی پایه سوم راهنمایی.

سوالات پژوهش

۱٫ آیا آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختی، می‌تواند در درس علوم تجربی با ماهیتدرک کردنی،از نظر میزان یادگیری و یادداری تفاوت معنی داری را ایجاد نماید؟

۲٫ آیا آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختی، می‌تواند در درس تاریخ با ماهیت حفظ کردنی،از نظر میزان یادگیری و یادداری تفاوت معنی داری را ایجادنماید؟

۳٫ آیا آموزش مبتنی بر راهبردهای شناختی، می‌تواند در درس زبان انگلیسی با ماهیت کلامی، از نظر میزان یادگیری و یادداری تفاوت معنی داری را ایجاد نماید؟

فرضیه های پژوهش

۱٫ آموزش راهبردهای شناختی در یادگیری و یادداریدرس تاریخ (حفظی)، تفاوت معنی داری ایجاد می‌کند.

۲٫ آموزش راهبردهای شناختی در یادگیری و یادداری درس علوم تجربی (درکی)، تفاوت معنی داری ایجاد می‌کند.

۳٫ آموزش راهبردهای شناختی در یادگیری و یادداری درس زبان انگلیسی (کلامی)، تفاوت معنی داری ایجاد می‌کند.

تعریف واژه ها و اصطلاحات فنی و تخصصی (به صورت مفهومی و عملیاتی)

یادگیری:یادگیری به فرایند ایجاد تغییرات نسبتاًپایدار در رفتار بالقوه فرد اطلاق می شود که بر اثر تجربه حاصل آید(شعبانی، ۱۳۸۷).

منظور از یادگیری در این پژوهش، میزان رشد آموخته های دانش آموزان که حاصل تفاوتنمرات آن ها در پیش آزمون و پس آزمون است، می‌باشد.

یادداری: یادداری یعنی توانایی یادآوری اطلاعات از حافظه بلند مدت است (اُلسون و هرگنهان،ترجمه سیف، ۱۳۹۰).یادداری در این پژوهش، میزان اطلاعاتی است که دانش آموز پس از گذشت دو هفتهاز پس آزمون اول در پس آزمون دوم ارائه می‌دهد.

پیش آزمون: آزمونی است که در آنمعلوم می شود یادگیرندگانچه مقدار از هدف ها و محتوای درس تازه را قبلاًیادگرفته اند. هدف از اجرای این آزمون تعیین میزان اطلاعات یادگیرندگاناز مطالبی است که قرار است به آنان آموزش داده شود (سیف، ۱۳۸۹).

منظور از پیش آزمون در این پژوهش، آزمونی است که توسط معلم تهیه و در اولین جلسه کلاس روی دانش آموزان اجرا گردید.این آزمون شامل ۳۰سوال و در ارتباط با مباحث مورد نظر برای تدریس بودند.

راهبرد: راهبرد یا استراتژی، یک برنامه یا نقشه ی کلی است که از مجموعه عملیاتتشکیل می‌یابد و برای رسیدن به یکهدف معین طراحی و اجرا می شود.

منظور از راهبرد در این پژوهش فعل هایی مانندیادداشت برداری، خلاصه سازی، خط کشیدن زیر عبارات مهم و… است که باعث می شوندسطح پردازش اطلاعات دانش آموزان را بالا برده و در نهایت منجر به افزایش یادگیری و یادداری در آنان خواهد شد.

پس آزمون: منظور از پس آزمون این است که تمامی آموخته های دانش آموزان در طول یک دوره آموزشی تعیین می‌شوند و هدف آن نمره دادن به دانش آموزان و قضاوت درباره ی اثربخشی کار معلم و برنامه ی درسی یا مقایسه ی برنامه های مختلف درسی با یکدیگر است (سیف، ۱۳۸۹).

در این پژوهش دو پس آزمون داریم که پس آزمون اول برای نشان دادن میزان افزایش یا کاهش یادگیری و پس آزمون دوم برای نشان دادن میزان افزایش یا کاهش یادداری روی دانش آموزان اجرا می شود. از ۳۰ سوال پس آزمون ۱۵ سوال از پیش آزمونمطرح شده است.

شناخت: شناخت از لحاظ لغوی یعنی دانستن و کسب آندرباره ی جهان هستی،به عبارت دیگر یعنی دانستن جهان (سیفرت ۱۹۹۸، به نقل از سیف ۱۳۸۶).

راهبردهای شناختی به هر گونه رفتار، اندیشه یا عمل یادگیرنده اطلاق می شود که او در ضمن یادگیری مورد استفاده قرار می‌دهد و هدف آن کمک به فراگیری، سازماندهی و ذخیره سازی است (واینستاین و هیوم، ۱۹۹۸).

آموزش:هر گونه فعالیت یا تدبیر از پیش مطرح شده ای که هدف آن آسانکردن یادگیری در یادگیرندگاناست. در این پژوهش منظور از آموزش همان آموزش کلاسی است که کنش متقابل یا تعامل بین معلم و یادگیرندگانعنصر اصلی آن به حساب می‌آید (سیف، ۱۳۹۰).

فصل دوم

ادبیات و پیشینه پژوهش

مقدمه

میل به دانستن و تلاش برای فهمیدن، از ویژگی های جدایی ناپذیر وجود آدمی است؛ از این رو، ذهن انسان همواره درگیر انبوهی از پرسش ها بوده و در این میان این پرسش اساسی که فرد درباره دانستن چه می‌داند و چگونه و تا چه حدی می‌داند، جایگاه خاص خود را داشته است. امروزه اهمیت یادگیری برای هیچ کس پوشیده نیست و هدف اصلی تمام مراکز آموزشی اعم از رسمی و یا غیررسمی، یادگیری و ایجاد تغییر در رفتار مخاطبان است؛ از این رو بشر هرروز به دنبال یادگیری جدیدی می رود. وی می‌خواهد که هرچه بیشتر یاد بگیرد؛ زیرا لازمه بقا در دنیای کنونی، یادگرفتن و به دنبال یادگیری های جدید رفتن است.

انفجار اطلاعات و افزایش روزافزون دانش بشری از یک طرف و اهمیت مقوله یادگیری از طرفی دیگر، ذهن بشر را بر آن داشت با روش هایی را برای بهتر یادگرفتن ، عمیق یاد گرفتن و سریع یادگرفتن خلق و کشف نماید.

«روان شناسی شناختی» در روان شناسی امروز گرایشی مهم است و آن دیدگاهی نظری است که بر ادراک، تفکر و حافظه انسان تمرکز دارد. با گسترش «روان شناسی شناختی» به حوزه آموزش و پرورش، مطالعات فراوانی درباره بهترین شیوه های تدریس و یادگیری انجام گرفته است. (گلاور[۱۱]؛ رانینگ[۱۲]& برونینگ[۱۳]. ترجمه خرازی، ۱۳).

امروزه بسیاری از نظریه های یادگیری که تنها هوش و استعدادهای ذاتی را عامل یادگیری می‌دانستند، توسط نظریه های جدید روانشناسی رد شده اند. این نظریه های جدید اعمال شناختی و فراشناختی قابل آموزش و یادگیری را عامل مهم در یادگیری می دانند که یکی از این دیدگاه های جدید در روانشناسی یادگیری، دیدگاه خبرپردازی است که در این دیدگاه به فرایند یادگیری و از جمله راهبردهای یادگیری توجه خاصی شده است (ملکی، ۱۳۸۴).

اولین مبنای عقد صلح از نظر حقوق ‌دانان وجود یک عقد است. در حقوق ایران ماده ۷۵۴ ق. م. در این زمینه بیان می‌دارد:

«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد».

همچنین ماده ۷۶۰ نیز بیان می‌دارد:

«صلح عقدلازمست اگرچه درمقام عقودجائزه واقع شده باشدوبر هم نمی خوردمگردرمواردفسخ به خیاریااقاله».

۳-۲-۳- اصل تسلیط

‌بر اساس این اصل مردم بر مال و دارایی خود تسلط داشته و می‌توانند هر گونه تصرفی که مایل هستند و مخالف قانون نباشد در آن نموده و مال خود را به مصرف برسانند. ‌بنابرین‏ آن ها می‌توانند هر نوع قرارداد مجازی را منعقد کرده و هر نوع شرط صحیحی، از جمله شرط خسارت توافقی را در آن بگنجانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۰).


۳-۲-۴- لزوم وفای به عهد

فحوای ماده ۱۰ ق. م. را میتوان مبنای مهم دیگری برای عقد صلح دانست. ‌بر اساس مفهوم این ماده طرفین قرارداد می‌توانند هر گونه عقدی را که مایل باشند منعقد نمایند و بر همین اساس نیز ملزم به اجرای آن هستند، به شرط آنکه مخالف قانون نباشد، و الا عقد باطل است

در اسلام نیز وفای به عهد از اهمیت خاصی برخوردار است و توصیه های دینی آن را از سطح یک تکلیف اخلاق بالاتر برده و یک تکلیف دینی و حقوقی به شمار آورده است.

در این رابطه آیه شریفه (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ) مؤمنین را امر به اجرای تعهدات خویش می کند. مگر اینکه شرطی باشد که برخلاف حکم خداوند بوده و حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نماید. بدین ترتیب دیگر عذری برای مؤمنین در عدم اجرای تعهدات خویش باقی نمی ماند مگر اینکه شرط نامشروع و خلاف قانون باشد که مجاز به نقض آن می‌باشند (جعفری لنگرودی، همان).

۳-۲-۵- اصل صحت

در حقوق ایران اصلی وجود دارد که منشأ آن در فقه اسلام بوده و در مباحث مختلف حقوقی در تفسیر و یا استنباط احکام به حقوقدان کمک می‌کند. این اصل که پشتیبان صحت شرط خسارت توافقی می‌باشد (اصل صحت) است. ‌بر اساس این اصل هر عقد و یا شرطی که در درستی و اعتبار آن از یک طرف و یا بطلان و بی اعتباری آن از طرف دیگر تردید شود نظر بر درستی و صحت آن داده می شود. این در واقع تأییدی است بر مشروعیت و اعتبار عقد صلح. اثر دیگر این اصل آن است که مدعی فساد عقد یا شرط را موظف به اقامه دلیل و اثبات آن می کند (کاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، ۱۳۷۰، ص۵۳).

یکی‌ از اقسام‌ متنوع‌ عقد صلح‌، صلح‌ التزامی‌ می‌باشد. در کتابها و نوشته های‌ فقها موردی‌ مشاهده‌ نگردیده که‌ فقیهی‌ صراحتاً به‌ این‌ اسم‌ (صلح‌ التزامی‌) ، اشاره‌ای‌ کرده‌ باشد. در قانون‌ مدنی‌ نیز به‌ آن‌ اشاره‌ شده‌ ولی‌ کم تر مورد توجه‌ و شرح‌ و تفسیر حقوق ‌دانان‌ ما قرار گرفته‌ است‌، و این‌ در حالی‌ است‌ که‌ امروزه‌ با تحولات‌ اجتماعی‌ و فرهنگی‌ ناشی‌ از گسترش‌ و صنعتی‌ شدن‌ جوامع‌، به‌ ویژه‌ مهاجرتهای‌ مداوم‌ مردم‌ به‌ شهرهای‌ بزرگ‌ و کشورهای‌ گوناگون‌، اهتمام‌ برای‌ ایجاد این‌ تأسیس‌ حقوقی‌ محسوس‌تر شده‌ است‌. در این‌ قسمت، برای‌ آگاهی‌ بیشتر به تحلیل مبانی فقهی و حقوقی این نوع عقد صلح می پردازیم.



۳-۳- اقسام عقد صلح

در تقسیم بندی عقد صلح فقها و حقوق ‌دانان به سلیقه خود عقد صلح را تقسیم بندی نموده اند که در این خصوص سعی بر آن شده است از مجموع اقسام عقد صلح مهمترین آن بیان شود.

۳-۳-۱- صلح دعوی

یکی از اقسام مهم عقد صلح، صلح دعوی می‌باشد در واقع صلح به معنای حقیقی صلحی است که نسبت به موضوع دعوی منعقد گردد. ممکن است برای رفع اختلاف موجود باشد مانند آن که کسی پس از اقامه دعوی مالکیت نسبت به مالی دعوی را با او صلح می‌کند و مبلغی را به عنوان مال الصلح دریافت کند و ممکن است برای جلوگیری از تنازع احتمالی منعقد گردد مانند آن که دو نفر با یکدیگر معاملات متعدد داشته و تصمیم می گیرند که دیگر روابط معاملاتی نداشته باشند و مطالبات و حقوق احتمالی خود را در برابر مبلغی صلح می‌کند و بدین وسیله از بروز هر گونه اختلاف و نزاع در آینده که مربوط به روابط معاملاتی ایشان باشد جلوگیری می‌کند.

صلح دعوی با توجه به گستردگی آن به اقسام مختلفی تقسیم می شود و برای روشن شدن موضوع به ذکر موارد آن می پردازیم.

۳-۳-۱-۱- صلح انکار، صلح اقرار و صلح سکوت

صلح دعوی را از جهت موضعی که مدعی علیه در برابر آن می‌گیرد به صلح اقرار، انکار و سکوت تقسیم کرده‌اند.

۳-۳-۱-۱-۱- صلح انکار

یکی از اقسام مهم عقد صلح دعوی، صلح انکار است. برای تحقق صلح انکار لازم است که دعوی بین دو طرف دعوی محقق و آن در دادگاه مطرح شود سپس خوانده دعوی ادعای خواهان را رد نموده و خواهان نیز دلیل کافی برای اثبات خواسته خود نداشته باشد و مدعی علیه نیز با وجود قبول نکردن دعوی دفاع مستدل نداشته باشد در این هنگام اگر یکی از طرفین دعوی پیشنهاد صلح کند و مورد قبول طرف دیگر قرار گیرد صلح انکار تحقق یافته است. خواه خواسته عین باشد یا دین. خواه هر دو طرف جاهل به ذی حق بودن خواهان باشد یا هر دو عالم باشند که خواهان دعوی باطل مطرح ‌کرده‌است یا یکی عالم و دیگری جاهل باشد (ابن علامه، ۱۳۸۷، ج۲، ص۱۶۸٫ خوانساری۱۴۰۵، ج۵، ص۱۵۵٫ عاملی فقعانی، ۱۴۱۸، ص۴۵۲٫ . بجنوردی ۱۴۱۹، ج۲، ص۱۲۱٫ شهید ثانی۱۳۷۰، ج۱۳، ص۱۵۷).

شیخ طوسی نیز می فرمایند که صلح بر انکار صحیح است. یعنی اگر شخصی ادعا کند که عینی که در دست فلان شخص است مال من است یا بگوید آن شخص بدهکار من است و من مالی بر ذمه او طلبکارم و آن شخص و آن شخص این ادعا را انکار کند ولی به شخص مدعی بگوید این مال را به تو می دهم از ادعایت صرف نظر کن و شخص مدعی نیز پذیرفت این مصالحه صحیح است و شخص مدعی مالک آن مالی می شود که از مدعی علیه گرفته است و بعد از آن مدعی علیه حق رجوع و فسخ ندارد و بر فرض رجوع بر مدعی واجب نیست که قبول کند و از طرفی بعد از قبول مصالحه دعوای مدعی ساقط می شود (شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۲۹۱).

تمامی فقها به غیر از شافعی صلح انکار را درست می دانند و به واسطه همین اجماع قانون مدنی ما نیز در ماده ۷۵۵ صلح انکار را قبول نموده است. این ماده مقرر می‌دارد:

«صلح به انکار دعوی نیز جایز است»

۳-۳-۱-۱-۲- صلح اقرار

هرگاه خوانده اقرار به خواسته خواهان کند و بعد از اقرار بین آن ها عقد صلح واقع شود این صلح را صلح اقرار می‌نامند.

استفاده از منابع مالی و خطوط اعتباری خارجی که در ایران به نام فاینانس متداول گردیده برای اجرای پروژه ها و خرید تجهیزات و کالاهای سرمایه‌ای طرح‌های تولیدی و همچنین خدمات فنی و مهندسی پروژه ها، وفق قراردادهای مالی منعقده با اعتبار دهندگان خارجی صورت می پذیرد.فرایند اجرای این روش ‌بر اساس آخرین مصوبه فوق الذکر هیات محترم وزیران اصلاح و به شرح زیر معین گردیده است:

۱ـ فعالیت‌های قابل قبول:

– اجرای پروژه های جدید زیربنایی / تولیدی و طرحهای توسعه‌ای از طریق فروشندگان و پیمانکاران خارجی.

– خرید فن آوری، ماشین آلات و تجهیزات سرمایه‌ای و خدمات فنی مهندسی از خارج از کشور.

۲ـ واجدین شرایط:

کلیه مؤسسات، ‌شرکت‌ها و اشخاص حقوقی دولتی، عمومی و غیر دولتی (خصوصی )که نیاز به خرید از خارج از کشور دارند.

۳ـ وثایق مورد نیاز:

وثایق مورد نیاز، حسب تشخیص مراجع اعتباری بانک، عبارت از مورد یا مواردی از وثایق زیر خواهد بود:

الف. بخش خصوصی

– طرح مورد نظر

– اموال غیر منقول

– سفته/ برات

– برگ سپرده بانکی بلند مدت

– اوراق سهام شرکت های پذیرفته شده در بورس

– اوراق بهادار

– سایر موارد حسب تشخیص مراجع اعتباری بانک

ب. بخش دولتی

برای بخش دولتی اسناد و مجموعه زیر مورد نیاز است:

– مصوبه شورای اقتصاد هیات دولت

– مجوز ماده ۶۲ قانون محاسبات عمومی

۴ـ نرخ سود و هزینه های مترتب بر تسهیلات:

سود تسهیلات ‌بر اساس نوع قرارداد بانک خارجی بر دو اصل نرخ شناور (LIBOR/EURIBOR) شش ماهه به اضافه حاشیه سود (که معمولاً ۵/۰ درصد می‌باشد) و یا نرخ ثابت (CIRR) و بر اساس قوانین OECD محاسبه می‌گردد که میزان نرخ های مذبور در شرایط زمانی مختلف متفاوت می‌باشند. در شرایط فعلی (ژانویه ۲۰۰۹) نرخ شناور به طور متوسط برابر ۳۰/۳ درصد و نرخ ثابت برابر ۰۶/۴ درصد می‌باشد.

هزینه های دیگر عبارتند از:

– هزینه مدیریت در حدود ۱۲۵/۰ درصد مبلغ تسهیلات، که یک بار و در هنگام شروع استفاده از تسهیلات اخذ می‌گردد.

– هزینه تعهد در حدود ۱۲۵/۰ درصد مبلغ اعتبار استفاده نشده، که به صورت سالیانه اخذ می‌گردد.

– حق بیمه صادراتی کشور فروشنده ماشین آلات که مبتنی بر رتبه ریسک هر کشور محاسبه و اخذ می‌گردد.

۵ـ سقف پرداخت:

حداکثر ۸۵ درصد مبلغ قرارداد تجاری/ پروفورما و هزینه بیمه صادراتی مربوطه (که ‌بر اساس رتبه ریسک کشور استفاده کننده از تسهیلات محاسبه می‌گردد) مشمول تسهیلات فاینانس قرار می‌گیرد.

۶ـ روش پرداخت:

به طور معمول ابزار پرداخت، اعتبار اسنادی بوده و نحوه پرداخت به شرح ذیل می‌باشد:

– ۱۵درصد مبلغ اعتبار اسنادی به عنوان پیش پرداخت و میان پرداخت توسط مجری طرح پرداخت می‌گردد.

– ۸۵درصد مبلغ اعتبار اسنادی از محل تسهیلات فاینانس پرداخت می‌گردد.

با توجه به مفاد ماده ۶۲ قانون محاسبات عمومی کشور (پیوست شماره ۳) گشایش اعتبار اسنادی فاینانس جهت وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و شرکت‌های وابسته دولتی که از بودجه عمومی استفاده می‌کنند موکول به ارائه تائیدیه معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رییس جمهور مبنی بر پیش‌بینی معادل ریالی اصل و فرع اقساط تسهیلات در بودجه سنواتی کشور به منظور بازپرداخت اقساط در سررسیدهای مقرر خواهد بود.

۷ـ دوره استفاده از تسهیلات:

دوره استفاده از تسهیلات قراردادهای مالی ‌بر اساس دوره حمل و اجرای پروژه مندرج در قراردادهای تجاری با توجه به خط مشی سازمان توسعه همکاری‌های اقتصادی (OECD) تعیین می‌گردد.

۸ـ دوره بازپرداخت:

-تعداد و توالی اقساط: بین ۱۰ تا ۱۷ قسط متوالی ۶ ماهه می‌باشد. لذا دوره مذکور بین ۵ تا ۵/۸ سال بر اساس قرارداد و نوع تجهیزات و خدمات مورد نظر تعیین خواهد شد.

-سررسید اولین قسط: ۶ ماه پس از شروع دوره بازپرداخت می‌باشد که با توجه به مفاد قراردادهای تامین مالی تعیین می‌گردد.

مراحل اعطا و استفاده از تسهیلات تامین مالی( فاینانس)

بخش دولتی:

۱ـ مراجعه متقاضی به مرکز تامین منابع مالی خارجی مستقر در سازمان سرمایه‌گذاری و کمکهای اقتصادی و فنی ایران و ارائه درخواست استفاده از تسهیلات فاینانس به انضمام اسناد و مدارک مربوطه از جمله تاییدیه وزیر یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه ذیربط در خصوص دارا بودن توجیه اقتصادی و فنی و مالی طرح، فرمهای تکمیل شده اخذ مجوز شورای اقتصاد، معرفی ردیف سهمیه ارزی مورد نظر وزارتخانه و معرفی نام و شعبه بانک عامل مورد نظر (بانک دولتی ایرانی به منظور قبول عاملیت طرح).

۲ـ انعکاس مراتب ظرف مدت حداکثر ۳ روز از طریق مرکز تامین منابع مالی خارجی به بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران جهت انسداد سهمیه ارزی و به بانک عامل جهت بررسی و قبول عاملیت و به دبیرخانه شورای اقتصاد جهت اخذ مصوبه شورای مذبور.

توجه: نمونه فرم های مربوط به درخواست از بانک های عامل برای قبول عاملیت، همراه با این راهنما، توسط مرکز تامین منابع مالی خارجی قابل ارائه می‌باشد.

۳ـ اعلام مسدودی سهمیه ارزی توسط بانک مرکزی به مرکز تامین منابع مالی خارجی.

۴ـ صدور مصوبه شورای اقتصاد و اعلام مراتب به دستگاه اجرایی، بانک مرکزی جمهوری اسلامی‌ایران، متقاضی و مرکز تامین منابع مالی خارجی.

۵ـ اعلام تائیدیه معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رییس جمهور مبنی بر تامین و پیش‌بینی اصل و فرع اقساط بازپرداخت تسهیلات در بودجه سنواتی(مجوز موضوع ماده ۶۲ قانون محاسبات عمومی کشور).

۶ـ پذیرش اولیه عاملیت و اخذ اسناد و مدارک مورد نیاز از متقاضی جهت انجام بررسی‌های جامع کارشناسی به منظور صدور مصوبه نهایی اعتباری از سوی بانک عامل حداکثر ظرف مدت ۴۵ روز.صدور مصوبه نهایی اعتباری منوط به ارائه تائیدیه فوق الذکر معاونت برنامه ریزی و یا ترتیبات دیگر مورد عمل بانک‌ها برای طرح های خودگردان می‌باشد.

۷ـ اخذ و بررسی قرارداد تجاری منعقده فی مابین متقاضی و فروشنده و یا پیمانکار خارجی (تأیید شده از سوی وزارتخانه ناظر) توسط بانک عامل از لحاظ انطباق با مقررات ارزی جاری و صدور تائیدیه مفاد قرارداد تجاری مبنی بر بلامانع بودن گشایش اعتبار اسنادی فاینانس و اعلام مراتب به بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و مرکز تامین منابع مالی خارجی حداکثر ظرف مدت ۱۰ روز.

۸ـ تعیین و معرفی اعتبار دهنده (Financer) از سوی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و اعلام بلامانع بودن انعقاد قرارداد فرعی طرح (Individual Facility Agreement) به بانک عامل و اعلام مراتب به مرکز تامین منابع مالی خارجی ظرف مدت حداکثر ۷ روز.

۹ـ انجام مراحل ثبت سفارش در دفتر ثبت سفارش و نظارت بر مبادلات بازرگانی وزارت بازرگانی توسط مجری طرح.

لذا درست نیست در مقام ابطال این نظریه بگوییم: «طفل فقط در صورتی به مادر خود ملحق نمی شود که مادر زناکار محسوب شود و ‌در مورد لقاح مصنوعی اعم از این که زن جاهل یا عالم به آن باشد، زنا صدق نمی کند،پس طفل ملحق به مادر است.» ( همان، ص ۱۰۳ ) چرا که اگر رابطه ی میان زن و مرد، زنا هم باشد، همبستگی خویشاوندی میان آن ها و کودک همچنان برقرار است و فقط ‌در مورد توارث استثنا شده است.

۳-۲٫ آثار حقوقی پذیرش یکی از دو رویکرد مطرح شده

در صورتی که اهدای جنین و گامت را بپذیریم یا نپذیریم آثاری به جود خواهد آمد که می بایست بررسی شود. در حال حاضر قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور و آیین نامه ی آن در ایران اجرا می شود و کودکانی بدنیا می‌آیند که والدین ژنتیکی آ نها معلوم نمی باشند. اگر رویکرد افشای هویت کودک را بپذیریم آثاری و اگر رویکرد محرمانه بودن هویت کودک را بپذیریم، آثار دیگری خواهد داشت که می بایست به آن پرداخت.

۳-۲-۱٫ آثار پذیرش رویکرد محرمانگی

مهم ترین بخش قانون تبیین رابطه ی بین کودک متولد شده و زوجین گیرنده ی جنین است. از آنجا که در فرض قانون مندرج در ماده ی یک قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب ۱۳۸۲ ، جنین از اسپرم مرد و تخمک همسر شرعی وی تشکیل شده است ، رابطه ی ژنتیک بین گیرندگان جنین و طفل متولد از آن ها وجود ندارد. رحم زوجه ی گیرنده محیطی مساعد برای پرورش جنین تشکیل شده از نطفه دیگران است. با این وصف، قانون گذار به منظور تضمین آینده ی کودک متولد از این طریق، در صدد ایجاد همان حقوق و تکالیفی بوده است که پدر و مادر و اولاد با یکدیگر دارند. لذا در ماده ی ۳ قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارور مصوب ۱۳۸۲ ، رعایت حقوق و تکالیف حاکم بر روابط فرزند و پدر و مادر بر زوجین گیرنده ی جنین، الزامی تلقی شده بود. تطبیق حقوق و تکالیف فرزند متولد از طریق انتقال جنین با حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر به دلیل فقدان رابطه ی نسبی بین کودک و گیرنده ی جنین، مورد مخالفت شورای نگهبان قرار گرفت. در نظریه ی شورای نگهبان آمده است:

« اگر مفصود از مفاد ماده ی ۳ ترتب کلیه ی آثاری است که بر فرزند واقعی می‌باشد، خلاف شرع است و اگر مقصود دیگری است مشخص شود تا اظهار نظر شود.»

با اصلاح ماده ی ۳ توسط مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱۸/۳/۱۳۸۲ به شرح زیر به شورای نگهبان ارسال گردید:

« وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگه داری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد پدر و مادر است.»

این ماده مجددا مورد ایراد شورای نگهبان قرار گرفت . علت ایراد تغییر کلمه ی «وظایف» به « حقوق» در ذیل ماده بود که نظر شورای نگهبان به شرح زیر اعلام شد:

کلمه ی «وظایف» در صدر ماده ی ۳ ، در ذیل همین ماده، به کلمه ی «حقوق» تغییر یافته است که موجب ابهام است، باید روشن شود تا اظهار نظر شود.»

با اصلاح کلمه ی مذکور و تغییر آن به وظایف در ذیل ماده و سایر اصلاحات قانون مزکور در ۸/۶/۱۳۸۲ شورای نگهبان آن را تأیید کرد. ماده ی۳ قانون نحوه ی اهدای جنین به زوجین نابارو مقرر می‌دارد :

«وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگه داری و تربیت و نفقه و احترام، نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.»

با این وصف قانون گذار به صورت حصری به شرح زیر در چهار مورد تکالیفی برای پدر و مادر و اولاد بر شمرده است:

۳-۲-۱-۱٫ ولایت و وظیفه ی نگه داری طفل

ماده ی ۱۱۶۸ ق.م، نگهداری اطفال را تکلیف پدر و مادر می‌داند و درعین حال حقی برای آن ها تلقی می کند. این حق را حق الحضانه تعبیر کرده‌اند. حضانت به معنای حمایت از صغیر و برای نگه داری جسمی و روحی اوست.

قانون گذار با انتخاب واژه ی نظیر، وظایف و تکالیف گیرندگان جنین را همان تکالیف مندرج در ماده ی ۱۱۶۹ اصلاحی سال ۱۳۸۲ بر شمرده است. در اصلاح قانون مذکور در حضانت و نگه داری طفل اعم از پسر و دختر ، در صورتی که پدر و مادر جدا از هم زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن حق حضانت با پدر است. سایر ترتیبات در خصوص حضانت و تکالیف هر یک از پدر و مادر همان است که در ماده ی ۱۱۷۰ تا ۱۱۷۵ قانون مدنی آمده است.

این وظیفه مستلزم قابل شناخت بودن والدینی می‌باشد. علاوه بر این حق شناخت هویت والدین، اهمیت روابط بیولوژیکی فرد علاوه بر روابط اجتماعی با افراد دیگر، که نیاز به ارتباط برقرار کردن با آن ها است منعکس می‌کند.

در بحث تلقیح مصنوعی، قانون تعیین تکلیف نکرده که ولایت‏ هم حق است و هم تکلیف. آیا ولایت ماهیتاً حق است که آن را به موجب قرارداد به گیرنده منتقل کرده؟ ولایت که سرتاسر حق نیست.تکلیف نیز هست.اگر در آینده، گیرنده سرپرستی طفل را نکرد آیا اهداکننده مسئولیتی ندارد؟ قانون ساکت است و به هیچ وجه تعیین تکلیف نکرده است. ( محقق داماد ،۱۳۸۸،ص۴۲ )

مصلحت کودک می‌تواند معیار تمییز شخصی باشد که دادگاه حضانت از کودک را به او می سپارد.با همین معیار بایستی پدر یا مادر را برگزید یا بیگانه ای را بر آن ترجیح داد. حضانت تنها حق پدر یا مادر نیست؛ سمت اجتماعی است که در اعطای آن شایستگی و توان به عنوان شرط ضروری، مورد توجه قرار می‌گیرد. ولی این معیار در تمییز نسب کاربردی ندارد: مادر ناشایسته را می توان از نگه داری و تربیت فرزند محروم کرد، ولی خلع سمت مادری بر این مبنا امکان ندارد. ( کاتوزیان ، ۱۳۸۶،ص۵۱ )