در نتیجه طبق نظر حقوق­دانان وصف عامل و مزارع نمی­تواند در یک نفر جمع شود و مزارع بایستی مالک زمین باشد، پس ممکن نیست که مالک هم زمین را مهیا کند و هم عمل زراعت را انجام دهد و عامل تنها وسایل زراعت را فراهم کند، در این صورت، این توافق را نباید مزارعه شمرد و از قالب این عقد خارج می­گردد (کاتوزیان ناصر، ۱۳۹۱).

۲-۱-۱-۴- بند چهارم) تعیین نوع زراعت

در عقد مزارعه باید نوع زرع معین باشد، مثلاً گندم، برنج و … همچنین اگر طرفین نوع زرع را معین نکنند در صورتی که عدم تعیین، انصراف به نوع معمول و متعارفی از زراعت داشته باشد، عقد صحیح وگرنه باطل است ( موسوی خمینی، بی تا). زیرا در صورت عدم تعیین زرع ممکن است هر یک از طرفین نوعی از زراعت را در نظر داشته باشند که دیگری آن رادر نظر ندارد و در این صورت، مفهوم عقد (که تفاهم طرفین برامری واحد است) دچار خلل می شود.

در موردی که مزارعه برای مطلق زراعت باشد و اختصاص به نوع ویژه­ای نداشته باشد، کافی است که زمین در دید عرف قابل کشت و زرع را دارا باشد؛ در این صورت با توجه به نص صریح قانون در ماده ۵۲۴ ق.م، عامل در انتخاب نوع زراعت مختار خواهد بود؛ لیکن او نمی­تواند زرعی را انتخاب کند که زمین استعداد آن را ندارد و بدین بهانه مدعی بطلان مزارعه شود.

مسئله­ای که برخی از حقوق­دانان مطرح ‌می‌کنند، این که آیا عامل تنها باید به زرع مورد توافق در عقد بپردازد یا حق دارد زراعتی غیر از آنچه که در قرارداد مشخص شده است انجام دهد ‌به این عنوان که ضرر کمتری برای زمین مورد زراعت داشته باشد؟

برخی از نویسندگان حقوق مدنی، به ماده ۴۹۱ ق.م در بحث اجاره استناد ‌می‌کنند. در این ماده قانونی این­چنین آمده است: «اگر منفعتی که در اجاره تعیین شده است به خصوصیت آن منظور نبوده است، مستأجر می ­تواند استفاده منفعتی کند که از حیث ضرر مساوی یا کمتر از منفعت معینه باشد». و به عامل اختیار داده ­اند که زرع دیگری را انتخاب کند؛ مشروط بر اینکه ضرر کمتری برای زمین داشته باشد (امامی، ۱۳۶۲).

این نظر توسط برخی دیگر از اساتید حقوق مورد نقد واقع شده است، با این استدلال که، نه تنها در اجاره تعیین نوع منفعت همیشه ظهور در تعیین مقدار آن ندارد و تابع اوضاع و احوال است، قیاس اجاره و مزارعه در این­باره درست نیست. در اجاره میزان اجرت به طور قاطع معین است و مستأجر در هر حال باید آن را بپردازد، پس اگر مستأجر منفعتی را استیفاء کند که برای عین ضرر کمتر داشته باشد یا آن را معطل گذارد به سود مالک است و در تعبیر اراده او ‌می‌توان گفت که ‌به این اقدام راضی بوده است؛ ولی در مزارعه که عوض منفعت زمین حصه مشاع از محصول آن است، مالک به طور معمول در تعیین زرع، به عنوان عامل ایجاد سود نظر دارد و چه بسا ترجیح می­دهد زراعتی انجام شود که برای زمین ضرر بیشتر دارد؛ ولی سود بیشتر به او می­رساند. به همین جهت نیز عامل حق ندارد زمین را معطل گذارد و مالک می ­تواند از او اجرت­المثل منافع تفویت شده را بخواهد (کاتوزیان، ۱۳۹۱).

۲-۱-۱-۵- بند پنجم) مختص بودن عقد مزارعه به زراعت

در دیدگاه عرف، معنی زراعت و کشت کردن خیلی واضح و مشخص است؛ لیکن به دلیل نزدیکی عقد مزارعه با مساقات و مغارسه در برخی از احکام شاید در نگاه اول این قراردادها با هم یکی انگاشته گردد. گاه اختلاف می­ شود که کاشتن و رویاندن نباتات نیز «زراعت» محسوب می­گردد یا درخت­کاری و باغ­داری ‌می‌باشد که این اختلاف عرفی به رویه قضایی نیز سرایت می­ کند.

در ق.م سال ۱۳۳۹ ، محاکم گاه محل پروراندن گل را در زمره محل­های مزروعی می­دانستند. با وجود این در کتاب­های لغت و نوشته­ های حقوقی معنی زراعت را به وضوح خود واگذاشته­اند و به تعیین معیار تمیز آن از سایر مفاهیم مشابه نپرداخته­اند. به نظر می­رسد که زراعت به قسمی از کاشتن گفته می­ شود که با بذر یا حبه یا دانه انجام می­پذیرد، مانند کشت گندم و جو و برنج وحبوبات (کاتوزیان، ۱۳۹۱).

۲-۱-۲- گفتار دوم: تفاوت­ها و تشابهات عقد مزارعه با عقود معین دیگر در احکام

۲-۱-۲-۱- بند اول) مقایسه با مساقات

مزارعه و مساقات دو عقدی می­باشند شبیه به هم که برای تنظیم روابط مالک زمین و زارع (مزارعه) و مالک درخت و عامل یا باغبان (مساقات) از دیرباز مورد استفاده قرار گرفته است. در مزارعه و مساقات شرط است که حاصل زمین و ثمره درخت تقسیم شود و حصه هر کدام از مالک و عامل حصه مشاعی از این بازده باشد (کاتوزیان، ۱۳۹۱). از نظر احکام نیز جز در بعض موارد استثنایی مزارعه و مساقات تابع قواعد مشترکی هستند که از اصول مربوط به اجاره الهام ‌می‌گیرد. در مساقات نیز مانند اجاره و مزارعه، مدت باید معین باشد؛ وگرنه باعث مجهول ماندن موضوع و ایجاد غرور؛ در نتیجه، بطلان عقد می­ شود. عقد مساقات نیز مانند عقد مزارعه عقدی است لازم و منحل نمی­ شود جز به اقاله یا فسخ یا به علت قانونی موجه. ‌بنابرین‏ در صورت فوت هر کدام از مالک و عامل، ورثه قائم­مقام مورث خود خواهد بود؛ مگر اینکه قید به مباشرت عامل شده باشد که در این صورت به فوت او عقد باطل می­گردد.

هر دو عقد از جمله عقود معاوضی می­باشند و در هر دو عقد، منافع مالی با ثمره خارجی آن مبادله می­ شود و هر دو گذشته از معاوضه منافع به محصول، خدمات عامل نیز با حصه مشاعی از ثمره مبادله
می­گردد (کاتوزیان، ۱۳۹۱). قانون مدنی در تعریف مساقات که شباهت فراوان به مزارعه دارد، آن را «معامله» نامیده ­است. در ماده ۵۴۳ مقرر می­دارد که «مساقات معامله ای است … ». در هر دو عقد دلیلی که سبب ایجاد انگیزه­ جهت تحرک مضاعف در عامل می­ شود این است که عامل با سعی و تلاش خود می ­تواند محصول و ثمره بیشتری به دست آورد و در نتیجه صاحب سود بیشتری گردد.

نوعی شرکت در جوهر این دو عقد آشکارا به چشم می­خورد. یکی از شریکان، زمین یا درخت را به عنوان آورده خود در میان می­ گذارد و دیگری بذر، کود، آب و خدمت را به شرکت می­نهد و حاصل این تعاون بین شریکان تقسیم می­ شود.

البته نباید چنین پنداشت که مزارعه و مساقات شرکت است و در برابر آن عقد اصالت ندارد، زیرا شرکت در اصطلاح قانون مدنی همیشه با اشاعه در مالکیت و به نظر بسیاری از نویسندگان مزج اموال همراه است؛ در حالی که در مزارعه و مساقات، طرفین قصد ایجاد اشاعه در عوامل زرع را ندارند و در اثر عقد، «مبادله عوامل» و «شرکت در محصول» با هم انجام می­ شود. ‌بنابرین‏ باید پذیرفت که مزارعه و مساقات آمیزه­ای است از شرکت و اجاره که با احکام خاص خود اصالت یافته و برای رفع نیازهای اقتصادی جامعه به صورت عقد معین و با نام و هویت خاص در کنار سایر عقود قرار گرفته است (کاتوزیان، ۱۳۹۱).

مسئله۱۰ – مستأجر می‌تواند در عقد اجاره شرط کند که اجیر شخصاً و بدون کمک کسی عمل مورد اجاره را انجام دهد.

مسئله ۱۱ – اگر اجیر بعد از انجام بخشی از کار که به جهت آن اجیر شده، از به پایان رسانیدن آن خودداری نمود، نسبت به کاری که انجام داده اجرت دریافت می‌دارد.

بعضی از فقهای شیعه معتقدند نفقه اجیر بر عهده خودش می‌باشد و در صورتی که در عقد اجاره شرط شود که نفقه اجیر بعهده مستأجر باشد، باید مقدارش کماً و کیفاً مشخص شود مگر اینکه مقدار آن عرفاً معین باشد. اما برخی معتقدند نفقه اجیر به عهده مستأجر می‌باشد مگر اینکه در عقد اجاره شرط شود به عهده اجیر باشد.^[۱۰۴]

۳-۵- اجیر شدن بر واجبات

در جواز اخذ اجرت بر واجبات، فقهاء فتاوی مختلفی دارند از آن جمله است قول مرحوم فخرالمحققین که قائل به تفصیل بین تعبدی و توصلی و عدم جواز واجب تعبدی و جواز توصلی شده است.^[۱۰۵]

مرحوم صاحب ریاض المسائل در عدم جواز بین واجباتی که بر خود اجیر عیناً یا کفایتاً به وجوب ذاتی واجب است، و جواز کفائی توصلی مثل حرفه و صنایع که برای معاش و زندگی مردم و نظم عمومی ضروری است، تفصیل قائل شده است. آیت اللّه خوئی حکم به عدم جواز به طور مطلق داده است.^[۱۰۶]

مرحوم صاحب مفتاح الکرامه بین اعمالی که اهمیت اخروی دارند مثل عبادات و اعمالی که اهمیت دنیوی دارند مثل حرفه هایی که برای زندگی مردم ضروری است تفصیل قائل شده است.^[۱۰۷]

مرحوم حکیم می‌فرماید:

«مشهور عدم جواز اخذ اجرت بر عمل واجب است».^[۱۰۸]

مرحوم صاحب عروه می‌فرماید:

«برای انجام واجبات اعم از عینی کفائی مثل نمازهای یومیه و تجهیز اموات وآموزش اصول و فروع دین به مقداری که بر هر مکلفی واجب است، اخذ اجرت جایز نیست و همچنین آموزش مقدار واجب از تعلیم قرآن مثل حمد و سوره و همچنین پذیرفتن امر قضاوت و داوری و دادرسی، مقام فتوی و مرجعیت و امثال آن به مقداری که بر هر مکلفی واجب است، جایز نیست.

ارتزاق و تأمین هزینه زندگی قاضی و مفتی و مؤذن را می‌توان از بیت المال پرداخت نمود و اجیر شدن و همچنین اجاره برای آموزش قرآن، علاوه بر مقدار واجب و امثال آن».

به طور کلی باید گفت که فقهاء در حکم عدم صحت اجاره بـــــر واجب مطلق اشکال نموده اند، مگــر آنکه دلیل بر آن وارد شده باشد.^[۱۰۹]

مرحوم صاحب عروه در حاشیه مکاسب فرموده است که: « در تعلیم جاهل و تجهیز میت دلیل بر وجوب فعل مجاناً وارد شده است. ‌بنابرین‏ اخذ اجرت بابت آن ها جایز نیست و همینطور اگر فهمیده شود که عمل حقی در حقوق غیر است که عامل باید آن را مجاناً انجام دهد اخذ اجرت بر آن جایز نیست ».

از مفهوم کلام فقهای متقدمین می‌توان چنین برداشت کرد که تقیید عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات، جواز اخذ اجرت بر مستحبات است و بین فقهاء مشهور است، نظر به عمومات ادله صحت اجاره و نفوذ آن که اجاره بر مستحبات جایز می‌باشد.^[۱۱۰]

و اگر چه بعضی از فقها نیز قائل به تفصیل بین این دو نمی‌باشند و ادله عدم جواز و منع در اخذ اجرت بر واجبات را، بر مستحبات نیز جاری می‌دانند.^[۱۱۱]

نتیجه ای که از مطالب ذکر شده می‌توان گرفت این است که:

اگر انسان عبادات را برای خودش انجام دهد جایز نیست برای آن اجرت بگیرد، چه واجب باشد چه مستحب. زیرا منافات با شرط اخلاص در عمل دارد. اما در غیر عبادات، اگر مستأجر انگیزه عقلائی داشته باشد اشکالی در گرفتن اجرت و اجاره دادن نمی‌باشد و همچنین در عباداتی که قابل نیابت است مثل حج و قضاء نماز اعم از آنکه در واجبات باشد یا مستحبات، اخذ اجرت و اجاره جایز می‌باشد.

مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در نوع پنجم از مکاسب محرمه می‌فرماید:

« عملی که انجامش بر شخص واجب شده و او در مقام انجام آن اجرت دریافت نموده است از دوحال خارج نمی‌باشد:

الف: یا این است که از انجام عمل منفعتی به بذل کننده مال نمی‌رسد (مثلاً کسی ‌به این شخص پولی داده تا نماز صبح خودرا بخواند، که در این صورت در ازای مالی که بذل ‌کرده‌است سودی عایدش نمی‌شود) در این فرض بدون اشکال، دریافت اجرت، اکل مال به باطل می‌باشد. (زیرا در مقابل مالی که دریافت کرده عملی انجام نداده است) و حرام می‌باشد.^[۱۱۲]

ب: و یا این است که از انجام آن عمل منفعتی به بذل کننده مال می‌رسد، مثل ازاله نجاست از مسجد که واجب کفائی می‌باشد، و بر عهده هر مسلمانی است که این عمل را انجام دهد. حال فرض کنیم شخصی به دیگری پول می‌دهد که آن را انجام دهد، اینجا منفعتی که به باذل می‌رسد این است که عمل به آن واجب از عهده اش ساقط می‌شود، محل بحث در این فرض می‌باشد ».

طبق نظر شیخ مقتضای قاعده در هر عمل که دارای منفعت حلال نزد شارع و مقصود نزد عقلاء باشد این است که اخذ اجرت در مقابل آن جایز است، اگر چه داخل در عنوانی بوده که خداوند منان آن را بر مکلف واجب قرار داده است. سپس مسئله را به صورت‌های زیر بیان می‌کند:

آنکه عمل واجب عینی تعیینی باشد، در این صورت اخذ اجرت در قبال آن جایز نیست. اعم از اینکه واجب تعبدی باشد یا توصلی باشد. زیرا آن عمل واجب بوده و شخص از طرف شارع، مجبور می‌باشد آن را انجام دهد، پس اخذ اجرت در برابر چنین اعمالی، از مصادیق اکل مال به باطل بوده و حرام می‌باشد.

اشکال: اگر در چنین واجباتی اخذ اجرت جایز نیست، پس چرا شارع مقدس به وصی اجازه داده که به مقدار حاجت ویا به مقدار اجرت المثل از مال میت برداشت کند ؟

شیخ انصاری در پاسخ این سؤال چنین می‌فرماید:

« بر جواز آن دلیل خاص اجماع و نصوص مستفیضه می‌باشد و در نتیجه این مورد به دلیل خاص استثناء می‌باشد». به نظر شیخ عمل تعبدی یعنی فعلی که عبادت محض بوده و غیر خدا را نمی‌توان در آن داخل نمود و واضح است عملی که در قبال عوض انجام شود با نیت قربت و اخلاص منافات دارد.

1. اگر عمل واجب عینی تخییری باشد که خود آن بر دو قسم است:

واجب تخییری توصلی واجب تخییری تعبدی

الف: در صورتی که واجب تخییری توصلی باشد، اخذ اجرت در مقابل انجام خصوص یکی از دو فرد جایز است. مثل اینکه بر شخصی دفن میت متعین شده، زیرا او تنها کسی است که باید میت را تجهیز کند منتهی در این که میت را در چه مکانی دفن کند مخیر می‌باشد.

اما اگر ولی میت بنا بر دلائلی یکی از دو موضع را انتخاب کرده و اجیر نماید، گرفتن اجرت در قبال حفر خصوص آن موضع مانعی ندارد زیرا فرض بر این است که منفعت حلال است و اثری به اجرت دهنده می‌رسد و نیز فعل حفر در موضع مخصوص محترم بوده و فاعل آن مجبور به انجامش نمی‌باشد زیرا اینکه بر مکلف وجوب دفن میت مقرر شده، اما این که عمل مذبور را در کدام محل انجام دهد محترم است و شارع او را مجبور ساخته که در محل خاصی انجام پذیرد لذا او می‌تواند در ازای انجام عمل در خصوص یکی از آن دو مواضع طلب اجرت نماید).

ب: حال اگر واجب تخییری تعبدی باشد، اگر بگوئیم قصد اخلاص نسبت به عنوانی که قدر مشترک بین افراد واجب تخییری می‌باشد، کافی است، حتی اگر انجام خصوص بعضی از افراد به انگیزه دیگری باشد غیر از اخلاص، اخذ اجرت بر آن مثل واجب توصلی جایز خواهد بود.

در یک جمع‌بندی اجمالی با نگرش تاریخی، اقدام به فعالیت‌های مخرب محیط زیست بر اساس قانون شکار و صید مصوب ۱۳۴۶/۳/۱۶ مورد تعقیب سازمان حفاظت و بهسازی محیط زیست قرار می‌گیرد. قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع از تاریخ ۱۳۴۶/۵/۲۵ مسئولیت اولیه حفاظت و حراست از جنگل‌ها و مراتع کشور را به عهده این سازمان قرار داده است تا با متجاوزین به جنگل‌ها برخورد نمایند.

پیش‌بینی مسئولیت کیفری و مجازات حبس و جزای نقدی و مجازات تکمیلی در ماده ۴۲ قانون مذبور از به کارگیری عناصر قانونی لازم برای حفاظت از جنگل‌ها و مراتع حکایت می‌کند. در قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱/۷/۵ علاوه بر مسئولیت کیفری، مسئولیت مدنی جبران خسارت نیز پیش‌بینی شده است.

بر اساس قوانین مختلف مجازات‌های متجاوزین به حقوق محیط زیست گاهی تنها جریمه و جزای نقدی می‌شوند ماده ۱۳ قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست و مواد ۳۰، ۳۱ و ۳۲ آئین‌نامه جلوگیری از آلودگی هوا، ماده ۱۳ قانون حفاظت دریا و رودخانه‌های مرزی از آلودگی به مواد نفتی و مواد ۱۵، ۴۴ و ۵۰ حفاظت محیط و بهره‌برداری از جنگل و مراتع از این نوع از مجازات‌ها را در بر می‌گیرند. در مواردی نیز متجاوز به محیط زیست تنها حبس یا تعزیر می‌شود.

مواد ۴۵، ۴۷،۴۹ و ۵۵ و تبصره ۱ ماده ۴۴ مکرر قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع از این قبیل می‌باشد. در برخی قوانین به هر دو دسته از مجازات‌ها به صورت توأمان اشاره گردیده است. ماده ۱۲ قانون حفاظت و بهسازی محیط زیست، ماده ۲ قانون حفاظت دریا و رودخانه‌های مرزی از آلودگی با مواد نفتی، مواد ۴۲، ۴۳،۴۶ قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع و‌بند ۵ ماده ۶۰ قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب ۱۳۴۷ از مصادیق این دسته از مجازات‌هاست.

قانون شهرداری‌های مصوب ۱۳۳۴/۴/۱۱ و اصلاحیه‌های آن، قانون توسعه معابر مصوب ۱۳۲۰، قانون نوسازی و عمران شهری مصوب ۱۳۴۷/۹/۷، قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب ۱۳۵۱/۱۲/۲۲ آئین‌نامه تعزیرات حکومتی شهرداری‌ها مصوب ۱۳۶۷، آئین‌نامه و مقررات حفاظتی حفر چاه‌های دستی ۱۳۶۴/۶/۲۱ شورای عالی حفاظت فنی، آئین‌نامه جلوگیری از آلودگی آب مصوب ۱۳۶۳/۹/۲۴ هیئت وزیران، لایحه‌ی قانونی حفظ و گسترش فضای سبز در شهر مصوب ۱۳۵۹/۳/۳، ماده واحده‌ی قانون تشدید مجازات موتورسیکلت سواران متخلف مصوب ۱۳۵۶، تصویب‌نامه‌ی انتقال صنایع مزاحم تهران مصوب ۱۳۶۹/۴/۹ و دیگر قوانین، دو رسالت عمده حفظ و گسترش فضای سبز و جلوگیری از تخریب آن و نظافت شهر و جلوگیری از آلوده شدن آن را به عهده شهرداری‌ها نهاده است.

قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ و قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا مصوب ۱۳۷۴/۲/۱۳ از جمله قوانینی هستند که در زمینه‌ی محیط زیست انسانی از کارکرد مناسبی در پیشگیری از آلودگی‌های آب و هوا نظیر آلودگی صوتی برخوردارند.

همچنین قانون حفاظت در مقابل اشعه‌ی اتمی‌و هسته‌ای مصوب ۱۳۶۸/۱/۲۰، و قانون حفاظت دریا و رودخانه‌های مرزی از آلودگی با مواد نفتی مصوب ۱۳۵۴/۱۱/۱۴ از جمله قوانینی هستند که ظرفیت قانونی برای حفاظت از حقوق محیط زیست را به دست می‌دهند. علاوه بر قوانین مذکور و دیگر قوانین و مقررات، رویه قضایی پشتوانه‌ی حقوق کافی را برای حمایت از حقوق محیط زیست فراهم آورده است. قضات محترم کشور با استناد قواعد حقوقی ناشی از قوانین موضوعه، روی‌ی قضایی و دکترین حقوقی و بنای عقلایی که شارع نیز آن را به رسمیت می‌شناسد، می‌توانند مهم‌ترین نقش را در حراست از میراث زیست محیطی ایفا نمایند.

علاوه بر احکام اولی مذکور، از آن جهت که حفظ نظام اجتماعی و مصالح عمومی‌و نوعی حیات زیستی بشر، بر شناسایی و حفاظت از حقوق محیط زیست مبتنی است، فقیه حاکم می‌تواند به استناد حکم حکومتی، با وضع قوانین و مقررات، ضمن حفاظت از حقوق محیط زیست، برای متجاوزین به آن مسئولیت مدنی یا کیفری مناسب را پیش‌بینی نماید.

بر اساس قاعده «لکل اثم حدّ أو تعزیر» هر عملی که گناه، اثم و ظلم به خود یا دیگران باشد مستوجب حد یا تعزیر است ‌بنابرین‏ اگر ظلم و گناه بودن عملی احراز شود، نباید بر اثبات مسئولیت کیفری حد یا تعزیر، تردید نمود و چنانچه حدی پیش‌بینی نشده باشد تعزیر ثابت خواهد بود^[۱۱۹]. در مسأله حقوق محیط زیست، تجاوز و تعدی به آن ظلم به همه‌ موجودات زنده از جمله انسان‌هاست، لذا از مصادیق اثم و گناه به شمار می‌آید. از آنجایی که برای آن حد پیش‌بینی نشده است وضع و اجرای تعزیر به عنوان کیفر و مجازات اعم از مالی و غیرمالی اجتناب ناپذیرخواهد بود.

‌بنابرین‏ دکترین حقوق اسلامی‌در اثبات مسئولیت مدنی و کیفری برای متجاوزین به سرمایه های زیست محیطی از مبانی مستحکمی‌بهره‌مند است و قضات محترم علاوه بر قوانین موضوعه می‌توانند به قواعد حقوقی مذکور در حقوق اسلامی‌استناد نمایند تا بتوانند نقش خویش را در حراست از میراث عظیم زیست محیطی ایفا نمایند.

۱٫قاعده نفی عسر و حرج،

۲٫ حکم عقل،

۳٫ بنای عقلا،

۴٫ شناسایی حقوق محیط زیست و جبران خسارت به استناد حکم مصلحتی،

۵٫ قاعده «لکل اثم حدّ أو تعزیر».

گفتار دوم: مبانی حقوقی

الف: قانون داخلی

۱٫ قانون اساسی

قانون اساسی را می‌توان عالی‌ترین سند حقوقی یک کشوردانست که مبنای اصلی آن تحقق عدالت است.
این سند حقوقی راهنمایی برای تنظیم قوانین پائین‌تر است، به نحوی که هیچ یک از این قوانین نباید با آن مغایرت داشته باشند قانون اساسی تضمین‌کننده حقوق یک ملت است و قوای سه گانه را در رعایت این اصول در برابر مردم مسئول می‌سازد.

اصل پنجاهم قانون اساسی اصلی محیط زیستی است و به همراه دیگر اصل‌های این قانون در سال ۱۳۵۸ به تصویب شورای نگهبان رسید.

بررسی این اصل و توجه به آن در جایگاه قانون‌گذاری رسیدن به آرمان‌ها می‌شود.

در این جا سئوالی که مطرح می‌شود این است که اولین حقی که هر انسانی دارد چیست ؟ و یا به عبارتی کدام یک از حقوق انسان‌ها جزء اولین، اساسی‌ترین و مهم‌ترین حقوق بشر محسوب می‌شود ؟

جواب حق حیات است. نخستین حقی است که برای انسان‌ها ثابت است و همین حق مبداء وخاستگاه تمامی‌حقوق دیگر بشر می‌باشد. تنها با وجود آن می‌توان از حقوق دیگر سخن گفت و در صورت نبود و فقدان آن دیگر حقوق نیز جایی نخواهند داشت. باید توجه داشت اگر چه حق حیات و زندگی در ظاهر به عنوان حق انسان قلمداد می‌شود، اما در حقیقت از الطاف خاص خداوند بلکه نخستین لطف و فضل الهی او در حق انسان است و شخص انسان در پدیداری آن نقشی ندارد. هدف از ذکر این مطلب وجود رابطه بین عوامل تشکیل دهنده محیط زیست و عوامل بقای حیات یک انسان است. عناصر تسکیل دهنده محیط زیست شامل (هوا،آب و خاک است که خاک ریشه و منشاء غذایی است که انسان استفاده می‌کند).عواملی که باعث بقای یک موجود زنده اعم از انسان می‌شود یعنی عواملی که باعث می‌شود یک موجود زنده بتواند زنده مانده و به حیات خودش ادامه دهد عبارتند از : ۱- هوا، ۲- آب، ۳- غذا.

1. 1. هوا : یک موجود زنده بدون وجود هوای سالم حداکثر تا چند دقیقه می‌تواند زنده بماند.

هم چنین با توجه به اهمیت روزافزون سرمایه فکری به عنوان عاملی جهت بهبود عملکرد شرکت ها هدف این پژوهش بررسی رابطه بین مقیاس سرمایه فکری که ‌بر اساس ۶ مدل مورد محاسبه قرار گرفته است.

۳-۱-پیشینه پژوهش

۱-۳-۱-تحقیق های داخلی:

انواری رستمی و سراجی، به بررسی رابطه میان سرمایه فکری و ارزش بازار سهام شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران پرداختند. در این راستا، با بهره گرفتن از روش های کمّی و ریاضی پیشنهادی انواری رستمی و رستمی داده های ۷ ساله شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادارتهران، سرمایه فکری شرکت ها سنجیده شده و پس رابطه بین نتایج هر روش و ارزش بازار شرکت های تحت بررسی از نظر آماری مورد آزمون قرار گرفته است. یافته های پژوهش حاکی از آن بود که تنها دو مورد از روش های پیشنهادی همبستگی بالا و معنی داری با ارزش بازار سهام شرکت های عضو بورس اوراق بهادار دارند. هم چنین در این مقاله به ادامه تحقیقات پیش خود پرداخته و سعی ‌کرده‌است که به سؤال پاسخ دهد اول اینکه چگونه می توان ارزش سرمایه فکری را محاسبه و برآورد کرد؟ سؤال اساسی دوم آنکه آیا رابطه معنی داری میان سرمایه فکری محاسبه شده شرکت ها و ارزش بازار سهام آن ها وجود دارد و در نهایت اینکه جهت محاسبه سرمایه فکری کدام یک از روش های سنجش، از توان بالاتری برخوردار و رابطه بهتری با ارزش بازار سهام شرکت ها نشان می‌دهد؟(انواری رستمی و سراجی، ۱۳۸۴، ۶۲-۴۹).

خورشیدی ، م و حمید قریشی ، دانش سازمان مستقل از افراد بوده ‌و هنگام ترک کار توسط کارکنان درسازمان باقی می ماند. (خورشیدی ، م و حمید قریشی،۱۳۸۱ ،۲۵۴)

رهنمای رودپشتی و زنجیردار (۱۳۸۷)، نیز در تحقیق خود به بررسی تبیین ضریب حساسیت با بهره گرفتن از مدل CAPM و مدل D- CAPM در شرکت ایران خودرو دیزل پرداختند و ‌به این نتیجه رسیدند که D- CAPM تبیین دقیق تر نسبت به CAPM از رابطه بین بازده مورد انتظار و بازده بازار ارائه می‌دهد. همچنین بین بتای تعدیلی و بتا تفاوت معناداری وجود دارد و بازده مورد انتظار دو مدل از تفاوت معناداری برخور دارند و نهایتاًً استفاده از D- CAPM نسبت به CAPM در بازار جهت ارزشیابی دارایی های مالی ، به دلیل آنکه از توان بهتری برخوردار است، مناسب تر است(رهنمای رودپشتی و زنجیردار، ۱۳۸۷، ۱۲-۲٫(

۲-۳-۱-تحقیق های خارجی:

چن و همکاران، نیز رابطه بین سرمایه فکری با ارزش بازار و عملکرد مالی شرکت های پذیرفته شده در بورس سهام تایوان در دورۀ زمانی ۲۰۰۲-۱۹۹۲ را به گونه ای تجربی بررسی کردند آن ها سرمایه فکری را با بهره گرفتن از ضریب ارزش افزوده فکری و اجزای آن مخارج تحقیق و توسعه تقسیم بر ارزش دفتری سهام عادی و هزینه تبلیغات تقسیم بر ارزش دفتری سهام عادی و ارزش بازار و عملکرد مالی را با بهره گرفتن از نسبت های ارزش بازار به ارزش دفتری، بازده حقوق صاحبان سهام، بازده دارایی ها، رشد درآمد و بهره وری کارکنان اندازه گیری نمودند (چن و همکاران، ۲۰۰۵، ۱۷۶-۱۵۹)..

وانگ ، نشان داد که ارتباط مثبت بین سرمایه فکری و ارزش بازار شرکت‌های موجود در صنعت الکترونیک موجود در شاخص S&P500 امریکا وجود دارد(وانگ، ۲۰۰۸، ۵۶۳-۵۴۶).

باسی و بورن ، در بررسی ۵۰۰ شرکت امریکایی یافتند که ارتباط مثبت بین سرمایه گذاری در بخش سرمایه فکری و عملکرد مالی شرکت ها وجود دارد (باسی و بورن ، ۱۹۹۹، ۴۳۲-۴۱۴).

گارسیا و مارتینز (۲۰۰۷)،در یک مطالعه تجربی به بررسی ارتباط بین اطلاعات سرمایه فکری استفاده شده در تصمیمات سرمایه گذاری در شرکت های اسپانیایی پرداختند.

پی تان و همکارانش ،در پژوهش خود دریافتند که سرمایه فکری و عملکرد شرکت به طور مثبت با یکدیگر مرتبط بوده ، بعلاوه نرخ رشد سرمایه فکری نیزبه طور مثبت با عملکرد شرکت مرتبط می‌باشد.( پی تن و پلومن، هنکک ، ۲۰۰۷، ۹۵-۷۶).

۴-۱- چارچوب نظری تحقیق

به دلیل بالا رفتن درک مدیران ‌در مورد نقش دارایی های نامشهود در ایجاد مزیت رقابتی تاکنون روش- های متعددی برای سنجش و انداز ه گیری سرمایه فکری به وجود آمده است ( نمازی ‌و ابراهیمی ،۱۳۸۸، شماره چهارم، ص۱۰ ). پالیک روش آسانی را برای اندازه گیری سرمایه فکری توسعه داد او این گونه بیان می‌دارد که ارزش بازار یک سازمان به وسیله سرمایه به کار گرفته شده و سرمایه فکری خلق می شود و از طریق سرمایه ساختاری و سرمایه انسانی مورد استفاده قرار می‌گیرد . روش پالیک راهنمای را به منظور فراهم آوردن اطلاعات درباره اثر بخشی خلق ارزش دارایی های مشهود )سرمایه به کار گرفته شده) و دارایی های نامشهود) سرمایه انسانی و سرمایه ساختاری) یک سازمان پیشنهاد نموده است که پالیک این روش را ضریب ارزش افزوده فکری نامید . محاسبه ضریب ارزش افزوده فکری به آسانی انجام می شود چرا که به طور غیر مستقیم سرمایه فکری را از طریق اندازه گیری کارایی سرمایه به کار گرفته شده ، کارایی سرمایه انسانی و کارایی سرمایه سا ختاری اندازه گیری می‌کند(مادیتینس و همکاران۲۰۱۱،۱۵۱-۱۳۲)^[۷].

در این تحقیق بنا به دلایل زیر از مدل ضریب ارزش افزوده فکری پالیک برای سنجش سرمایه فکری استفاده می شود( نمازی ‌و ابراهیمی ،۱۳۸۸، شماره چهارم).

۱- مبنای سنجش در این روش ثابت و استاندارد است به گونه ای که امکان مقایسه نمونه های بزرگ در صنایع مختلف را فراهم می‌کند. سایر روش های سنجش سرمایه فکری از جهات زیر محدود هستند.

الف) از شاخص های مالی و غیر مالی منحصر به فردی استفاده می‌کنند که نمی توان به آسانی آن ها را در یک معیار جامع واحد ترکیب کرد.

ب) متناسب با ویژگی های یک شرکت خاص هستند. از این رو، امکان استفاده از آن ها برای انجام تحلیل های مقایسه ای در بین یک نمونه وسیع و متنوع از شرکت ها کاهش می‌یابد.

ج) از اطلاعاتی استفاده می‌کنند که خاص برخی از شرکت ها یا ملل است، برای نمونه داده های مرتبط با سهام.

۲- کلیه داده های مورد استفاده در روش ضریب ارزش افزوده فکری ارزش افزوده از صورت‌های مالی حسابرسی شده استخراج می‌شوند. ‌بنابرین‏، محاسبات انجام شده عینی و قابل رسیدگی، هستند.

۳- روش ضریب ارزش افزوده فکری یک تکنیک ساده و شفاف است. سادگی محاسباتی این روش امکان استفاده از آن را توسط ذینفعان برون سازمانی فراهم می‌کند. سایر روش های سنجش سرمایه فکری از این جهت محدود هستند که صرفاً ‌گروه‌های درون سازمانی یا به وسیله مدل ها، تحلیل ها و اصول های پیچیده قابل محاسبه هستند.

۴- این روش در پژوهش های متعددی (به عنوان نمونه، فایدر وویلیامز^[۸]، شیو^[۹]، چانگ ^[۱۰]و کاماث^[۱۱] به کار گرفته شده است.

توماس وست^[۱۳] معتقد است که ما با دیدن بهتر می‌توانیم یاد بگیریم . مغز ما انسان‌ها از لحظه تولد به محرک های بنیادی پاسخ می‌دهد و بچه ها توسط تلویزیون و کامپیوتر خیلی بهتر و سریعتر یاد می گیرند. یادگیری از طریق موزیک ، فیلم ها و نرم افزارهای نمایشی خیلی سریعتر و نتیجه بخش تر از دیگر انواع یادگیری است.

مطالعات اخیرنشان داده‌اند که دربحث از تسلط ‌نیم‌کره ها این دو ‌نیم‌کره درانسان مستقل از هم نیستند ولی هرکدام مستقل ازهم کار می‌کنند (تخصص یافتگی) ولی در مجموع با تفاوتی که باهم در تخصص یافتگی دارند، مکمل هم هستند. (گیبسون، ۲۰۰۲).

۲-۷- کارکردهای ‌نیم‌کره راست کرتکس مغزی

وقتی کشف شد ‌نیم‌کره چپ سخن گفتن را کنترل می‌کند اغلب ‌پژوهشگران تصور می‌کردند که ‌نیم‌کره راست شبیه یک فرمانروای ضعیف است . یعنی ‌نیم‌کره راست به طرق مختلف از ‌نیم‌کره غالب حمایت می کنداما قطعا زیردست آن است. مطالعات بعدی با بیماران دوپاره مغز نشان داد که ‌نیم‌کره راست بیش از آنچه محققین می پنداشتند، توانایی دارد. اولا اگرچه ‌نیم‌کره راست معمولا نمی تواند سخن گفتن یا نوشتن را کنترل کند اما صحبت کردن ساده رامی فهمد. یک فرد دوپاره مغز که توصیف کلامی شی را می شنود می‌تواند با دست چپ (‌نیم‌کره راست) اشیا مختلف را لمس کند و شی توصیف شده را پیدا کند. مثلا یک بیمارپس ازدیدن نام یک شی در میدان بینایی چپ آن را نام می‌برد.چندین بیمار دوپاره مغز توانستند با دست چپ بنویسند یا قالب‌های حروف را منظم کنند تا اطلاعات شناخته شده را فقط با ‌نیم‌کره راست توصیف نمایند. آن ها حتی به گونه ای عمل می‌کردند که انگار ‌نیم‌کره چپ کنترل کننده کامل زبان گفتاری است.

علاوه بر این ‌نیم‌کره راست می‌تواند بعضی کارکردها ‌را بهتر از ‌نیم‌کره چپ انجام دهد. یکی ازاین کارکردها کنترل تظاهرات هیجانی است پس از آسیب به ‌نیم‌کره راست بیماران هم در نشان دادن چهره هیجانی وهم ‌در فهم تظاهرچهره ایی دچار مشکل می‌شوند.حتی در افراد طبیعی ،سمت چپ صورت (که به وسیله ‌نیم‌کره راست کنترل می شود) معمولا بیشتر می خندد و از بعضی جهات نیز این قسمت بیش از سمت راست صورت، هیجان دارد.

واضح است که ‌نیم‌کره راست برای ایجاد محتوای هیجانی حتی در صحبت کردن مشارکت می‌کند. افرادی که از آسیب به ‌نیم‌کره راست رنج می‌برند، انعطافی کمتر از میزان طبیعی دربیان هیجانی دارند. آن ها همچنین در تفسیرهیجاناتی که مردم با تون صدا نشان می‌دهند، مشکل دارند. ‌نیم‌کره راست کارکرد دیگری را نیز بهتر از ‌نیم‌کره چپ انجام می‌دهد و آن بازشناسی پیچیده بینایی است. روشن شده است مخ بسیاری از مردمی که از آسیب به ‌نیم‌کره راست رنج می‌برند گاهی اوقات در یافتن راه درست از میان چند راه و همچنین بازشناسی چهره ها مشکل دارند. مطالعه بیماران دوپاره مغز موجب شده تا اطلاعاتی اضافی درباره این کارکردهای تخصصی ‌نیم‌کره راست به دست آید.

برای مثال ، یک بیمار دوپاره مغز می‌تواند معما را با دست چپ بهتر از دست راست حل کند، اگرچه که دست راست می‌تواند کلمات را خیلی بهتر از دست چپ بنویسد ، دست چپ رسم شکل جعبه ، دوچرخه و یا اشیا مشابه را بهتر انجام می‌دهد. در یک آزمایش از آزمودنی های دوپاره مغز خواسته شد تا یک شی سه بعدی را بدون نگاه کردن لمس کنند. سپس تصاویر دو بعدی از اشیا نشان داده شد و به آن ها گفته شد که الگوی دو بعدی را با شی لمس شده مقایسه کنند . آزمودنی ها این عمل را با دست چپ دقیق تر از دست راست انجام دادند. ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد که ‌نیم‌کره راست برای بینایی پیچیده و اعمال فضایی تخصص یافته باشد.

با این وجود ‌نیم‌کره راست برای انجام همه تکالیف بینایی و فضایی ضروری نیست ، در مطالعه بیمارانی که در اثرسکته از آسیب به ‌نیم‌کره راست رنج می‌برند همانند افراد طبیعی توانستند محل نه شهر بزرگ را از روی نقشه دورنمای ایالات متحده تعیین کنند. این بیماران مثل افراد بهنجار فواصل بین محلهای نقشه کاغذی رابه دقت تخمین می زدند.

با این وجود وقتی آن ها مجبور بودند تا دوتا ازاین وظایف رابا تصورمحل همان نه شهروتخمین فواصل بین آنهادر ذهن انجام دهند، اختلال زیادی نشان دادند. می توان گفت شواهدی درتایید این عقیده وجود دارد که ‌نیم‌کره راست برای انجام تکالیفی که به بازنمایی درونی اطلاعات و تصورات بینایی-فضایی نیازمندند بسیار ضروری است.

شواهدی مبنی بر تخصص یافتن ‌نیم‌کره ها در افراد سالم اگرچه تفاوتهایی بین دو ‌نیم‌کره ، پس ‌از آسیب به جسم پینه ای آشکارتر می شود اما بعضی تفاوت‌ها حتی در افراد سالم نیز وجود دارد. اما تفاوت‌ها درافراد سالم کلا خیلی کم و متناقض هستند که تنها در افراد کمی آشکاراست. در آزمایش برای یک گروه بزرگ از دانشجویان راست دست دانشکده صدایی (مثل این) تلفظ شد . همچنین ‌به این دانشجویان تعدادی کلمه که به صورت تصادفی منظم شده بودند و بعضی از کلمات روی یک گوشه نوشته شده بود ، نشان داده شد. دانشجویان موظف بودند تا هشت کلمه ای راکه هم وزن صدای (این) بود،بیابند. به نیمی ازآنان گفته شد که ازصفحه چپ به راست با دقت نگاه کنند درحالی که به نیمه دیگر گفته شد که با دقت از راست به چپ نگاه کنند. همه دانشجویان از این دستورات پیروی کردند اگرچه تعداد یکسانی کلمات هماهنگ در دو طرف راست وچپ به دست آمد، اما آزمودنی‌ها به طور متوسط ۴۳% کلمات را از سمت راست و ۳۸% را از سمت چپ پیدا کردند. این تفاوت که از نظر آماری معنی دار است اما زیاد نیست مخصوص مطالعاتی است که در این زمینه انجام می شود. این نتیجه مشخص می‌کند که خواندن احتمالا با ‌نیم‌کره چپ کنترل می شود . ‌بنابرین‏ اگر فردی به راست خیره شود که میدان بینایی ‌نیم‌کره چپ است ، موفقیتش نسبتا بیشتر خواهد بود. این نتایج فقط برای راست دستان کاربرد دارد، چپ دستان نتایج بی ثباتی به دست می‌دهند با این وجود حتی در راست دستان نیز این نتایج قابل اعتماد نیست. همواره محتمل است که افراد به جهت پیش‌بینی شده خیره شوند،اگر آزماینده به جای قرار گرفتن در مقابل آن ها ، در پشت آن ها بایستد. وقتی آزماینده ‌در مقابل‌ آن ها قرار می‌گیرد ممکن است موجب آشفتگی آن ها یا بازداری رفتارهای طبیعی بشود (همان منبع).

۲-۸- کارکردهای تخصصی ‌نیم‌کره ها

۲-۸-۱- ‌نیم‌کره راست

• • استفاده از تصاویر برای پردازش

• • مهارت های دیداری ، ژیمناستیک

• • بخش حسی و غیر شفاهی مغز

• • به خصوصیات افراد ، تصاویرو…. فکر می‌کند

• • مسئول درک مستقیم، احساسات ، رویا، هیجانات، تصور کردن، ابتکار و خلاقیت ، رنگ، آگاهی از محیط و خاطرات

• • مسئول آهنگ (وزن)، حواس فیزیکی ، ریسک کردن، تنوع و انعطاف پذیری، یادگیری به وسیله تجربیات ، ارتباطات ، بازی و ورزش ، عرفان ، توجه به درون ، مزاح و شوخی

• • مهارت‌های حرکتی

• • توجه به شباهت ها

• • نقاشی و کارهای دستی را ترجیح می‌دهد

• • در بروز فاکتورهای احساسی راحت و آزاد است

• • از دلقک بازی و مسخره بازی لذت می‌برد

• • در حال مطالعه می‌توانند تلویزیون نگاه کرده و موسیقی گوش کنند