• • هوش­بهر: همان طور که گفته شد بهره هوش کودکان کم توان ذهنی به طور قابل ملاحظه ای پایین تر از میانگین هوش همسالانشان و حدود ۵۰ تا ۷۰ است کودکان دیرآموز دارای هوش بهر ۷۰ تا ۸۵ هستند و کم توان ذهنی محسوب نمی شوند.

  

• توانایی تحصیلی: دانش ­آموزان کم توان ذهنی نمی توانند با همسالان عادی خود به رقابت بپردازند ولی قادرند از دروس آموزشگاهی استفاده کنند. بدیهی است هر قدر مواد آموزش عینی­تر و کاربردی­تر باشند قدرت یادگیری این کودکان افزایش می‌یابد. اصلی ترین مشکل این دانش ­آموزان در یادگیری خواندن مشهود است و در واقع برای کودکانی که تازه وارد مدرسه می‌شوند خواندن به مثابه پیچیده ترین فرایند ذهنی که مستلزم هماهنگی و ادراک بصری، بازشناسی و رمزگردانی است، بسیار مشکل می کند.

معلم باید در فرایند یک برنامه آموزشی و توانبخشی کاربردی ابتدا از قدرت درک فراگیران نسبت به کلمات و جملاتی که به کار می­برد اطمینان حاصل نموده و کلمات و واژه­ های جدید و تازه را که جنبه کاربردی نیز دارند به طور خاص آموزش دهد.

• • محدودیت در حافظه: کودکان کم توان ذهنی از نظر حفظ و به خاطر سپردن دریافت های سمعی و بصری، با محدودیت فوق العاده ای مواجهند. در شاخص های دریافتی، حافظه ای و یادگیری های آموزشگاهی که انتزاعی تر است، مشکل ایشان بیشتر مشهود می‌گردد و این کودکان اکتساب های کاربردی و آموخته های تجربی و یادگیری های عینی را بیشتر به خاطر می سپارند.

• • محدودیت در تفکر انتزاعی: این کودکان در درک و نگهداری مفاهیم انتزاعی با مشکل اساسی مواجه بوده و از نظر رشد کنش­های ذهنی، عموماً در مرحله عملیات ذهنی قرار دارند و پرداختن به مفاهیم انتزاعی برای ایشان دشوار است و به همین دلیل در تنظیم مواد آموزشی و تدریس مفاهیم کلی باید ‌به این مهم توجه شود.

• • ضعف در تشخیص و تعمیم موقعیت های مطلوب: دانش آموزان کم توان ذهنی در تشخیص موقعیت های مطلوب وتعمیم یادگیری های آموزشگاهی به موقعیت های جدید نیز با مشکل مواجهند. بعضاً به خوبی نمی دانند که در شرایط و موقعیت خاص رفتار مناسب و مطلوب آموخته شده را نشان دهند. مثل پوشیدن لباس مطلوب برای شرایطی که هوای محیط سرد است و به لحاظ عدم قدرت تشخیص عموماً نیاز به راهنمایی دارند.

• • جزیی نگری: اغلب هنگام نگاه کردن به اشکال و پدیده‌های مختلف بر خلاف دیگر همسالان خود عمدتاًً به اجزای آن ها توجه دارند تا به هیئت کلی یک شکل یا پدیده.

• • توجه به شباهت ها در اشیاء و پدیده ها و نه اصول و قواعد: زمانی که با اشیاء و شکل ها و پدیده‌های مختلف مواجه می‌شوند، عمدتاًً به شباهت ظاهری آن ها توجه دارند و کمتر قادرند اصول مشترک و قواعد و قوانین حاکم بر آن ها را درک نمایند. از آنجایی که این قبیل کودکان به هنگام یادگیری مطالب و موضوعات مختلف و آشنایی با اشیاء و پدیده‌های گوناگون، عمدتاًً به هیئت ظاهری مطالب توجه می کند تا به وجوه مشترک، اغلب توانایی لازم برای تجزیه و تحلیل آموخته ­ها را ندارد و نمی توانند بر اساس قواعد و قوانین حاکم بر یک موضوع، موضوعات دیگری را که از نظر قواعد مشابهند ولیکن شباهت ظاهری ندارند، سریع­تر بیاموزند.

• کم توانی در انتقال یادگیری: این قبیل دانش آموزان در انتقال یادگیری با مشکل جدی مواجهند. به بیان دیگر آن ها قادر نیستند به گونه ای که در کودکان عادی قابل مشاهده است، آموخته های قبلی را به موقعیت های تازه یادگیری انتقال دهند و در تعلیم اکتساب های آموزشگاهی به طور خودجوش کوشا باشند. این کودکان همواره به نظارت و راهنمایی و آموزش هایی مستمر نیاز دارند (افروز، ۱۳۸۱).

۴-۱-۲ویژگی های عاطفی و روانی کودکان کم توان ذهنی

کودکان و نوجوانان کم توان ذهنی نه تنها همانند دیگر همسالان خود نیازمند محبت و توجه عاطفی و رضامندی روانی اند،بلکه از ویژگی های قابل توجه عاطفی و روانی برخوردارند. بدون تردید شرایط عاطفی و انگیزشی کودکان در برانگیختگی روانی، ارائه پاسخ های مناسب به محرک محیطی، قدرت یادگیری، سازش یافتگی فردی و مهارت های اجتماعی آنان بیشترین تأثیر را دارد (افروز، ۱۳۸۱).

در این قسمت به برخی از ویژگی ها و نیازهای عاطفی کودکان و نوجوانان کم توان ذهنی اشاره می شود:

• تکوین بازخوردها و نگرش ها: بدون شک چگونگی نظام شکل گیری بازخوردها و نگرش های کودکان و نوجوانان نسبت به پدیده‌های مختلف، در آمادگی و تمایل و یا عدم تمایل و اکراه ایشان برای نشان دادن پاسخ یا رفتار مناسب در شرایط و موقعیت های گوناگون، نقش اساسی دارد. نگرش ها و باورها که وابسته به پدیدآیی رفتارهاست، خودآمیزه ای از تجارب شناختی و احساسات خوشایند و ناخوشایند حاصل از آن در تعامل فرد با محیط و دیگران است. زمانی که کودکان و نوجوانان از نگرشی مثبت، پویا و خوشایند نسبت به مدرسه، درس و معلم برخوردارند، بیشترین تلاش را برای کسب تجارب موفقیت آمیز نشان می‌دهند.

متأسفانه درصد متنابهی از کودکان و نوجوانان کم توان ذهنی به دلایل متعدد از جمله انتظارات فوق العاده والدین و اطرافیان، ناتوانی در رقابت با همسالان، فراوانی تجارب ناموفق در انجام امور شخصی و پاسخ به محرک های محیطی، تهدیدها و تحقیرهای مستقیم و غیرمستقیم دیگران، تنبیه های احتمالی جسمی و روانی و ناکامی های مکرر در فعالیت های درسی، نگرشی مثبت و خوشایند نسبت به مدرسه و فعالیت های ذهنی و آزمون های آموزشگاهی ندارند. ‌بنابرین‏ از جمله مهم ترین و حساس ترین وظایف و رسالت های اولیاء و مربیان، روانشناسان و مشاوران خانواده و مدرسه، تلاش در جهت تغییرات شناختی ایجاد نگرش های مثبت و خوشایند در این قبیل کودکان، نسبت به پدیده‌های مختلف، به ویژه فراگیری مهارت های کاربردی و پذیرش مسئولیت های اجتماعی، از طریق فراهم کردن فرصت های موفقیت آمیز در حل مسائل، بهره مندی از تجارب خوشایند در فعالیت ها و تلاش های روزمره، تشویق ها و ترغیب ها، تقویت اعتماد به نفس و احساس خود ارزشمندی ایشان است.

• • انگیزش: لازمه هر رفتار و حرکت هدفمند، کشمکش درونی و برانگیختگی عاطفی است و رفتارهای متعالی در سایه انگیزه های والا پدیدار می شود. لذا برخورداری از نگرش مثبت به حیات فردی و اجتماعی، مقدمه ضروری برای تلاش و به فعل رسانیدن ظرفیت های ذهنی و قابلیت های شخصی است. فراهم شدن فضای مطلوب خانوادگی، غنی بودن محرک های محیطی، اتخاذ مناسب ترین و مؤثرترین شیوه های تربیتی، ایجاد آمادگی های ذهنی و انجام تغییرات مثبت شناختی، تقویت رفتارهای سازش یافته و ارائه پاسخ های قابل قبول، اجتناب از تهدید، تحقیر، تنبیه، تأیید و تشویق مستمر تلاش های کودکان و نوجوانان، از ‌کارآمدترین عوامل ایجاد تحول و تقویت انگیزه است.

• • اعتماد به نفس: اعتماد به نفس کودکان و نوجوانان در گرو فراوانی تجارب موفقیت آمیز آن ها در خانه و مدرسه، معاشرت ثمربخش با همسالان، واکنش های تشویق آمیز اطرافیان، تأیید و تکریم شخصیت ایشان توسط الگوهای مطلوب بزرگسال همانند اولیاء و مربیان است. بدون شک ناکامی های مکرر کودکان و نوجوانان کم توان ذهنی در موقعیت های گوناگون، عدم توفیق لازم در برخورداری از روابط متقابل سودبخش اجتماعی، محرومیت از دریافت تشویق، مانع افزایش اعتماد به نفس و جرئت ابتکار عمل در این قبیل کودکان می شود.

مطلب دیگر ‌در مورد تسهیل وقوع جرم از طریق تلویزیون تحدید مفهوم جرم است، «تلویزیون تأثیر زیادی به تصویر کلی از جرم در جامعه دارد تا آنجا که تصورات و پنداره‌های موجود درباره جرم عمدتاًً محصول رسانه ها از جمله تلویزیون است. تلویزیون معمولاً جرم را در قالب نوعی جرم خیابانی معرفی می‌کند، مفهومی که با ایجاد رعب و وحشت در میان افراد جامعه گره خورده است و خشونت رکن عمده آن می‌باشد.»^[۹۱] بدین ترتیب جرایم دیگری نظیر حیف و میل اموال عمومی، جرایم مربوط به بهداشت و امنیت غذایی، خیانت در امانت و… کمتر مطرح می‌شود. لذا از آن‌جایی که یکی از نقش‌های تلویزیون پیشگیری از وقوع جرایم است ‌بنابرین‏ پرداختن به یک سری جرایم خاص باعث این می‌شود که جرایم دیگر به راحتی و سهولت در جامعه به وقوع بپیوندند و هیچ گونه عکس‌العملی در رسانه ها از جمله تلویزیون ‌در مورد آن ها صورت نپذیرد، چرا که اگر تلویزیون در کنار جرایم توأم با خشونت از طریق اخبار و گزارش‌های خبری وقوع جرایم گوناگون را برای مخاطبین خود گوشزد کند چه بسا افراد از قبل خود را برای وقوع جرایم متفاوت آماده می‌کنند تا حداقل مرتکبین به جرایم گوناگون را به دردسر بیباندازند تا به سهولت و آسانی نتوانند فکر مجرمانه یا اعمال مجرمانه خویش را به مرحله نهایی برسانند، از طریق پیشگیری‌های مختلف وضعی از بزه‌دیدگی خود یا اطرافیان خویش جلوگیری نمایند.

۳ـ۲ـ۲ـ۷ـ ارتباط بین تماشاگر و برنامه های تلویزیون

تلویزیون بدون تماشاگر و تماشاگر بدون وجود تلویزیون معنی ندارد، چراکه اگر هر کدام از این ها نبودند ما الآن در این مورد جای هیچ بحثی نداشتیم، ‌بنابرین‏ باید گفت همان طور که برنامه های تلویزیون بدآموز یا مفید هستند تماشاگر تلویزیون هم از تنوع شخصیتی زیادی برخوردارند چراکه بعضی‌ها با سواد و فهیم، بعضی از فهم و درک پایین‌تری برخوردارند و برخی افراد هم حتی سواد خواندن هم ندارند. پرواضح است که تأثیر یک برنامه تلویزیونی هرچند مفید در یک زمان و مکان واحد یا تأثیر یک برنامه تلویزیونی بدآموز در یک زمان و مکان مشابه تأثیرهای متفاوتی بر روی روان و عملکرد رفتاری این اشخاص برجای می‌گذارد ‌بنابرین‏ تنوع شخصیتی و فرهنگی افراد می‌تواند به عنوان تسهیل‌کننده وقوع جرم به عنوان یکی از عوامل مؤثر مطرح گردد که در اینجا به اجمال به دو مورد مربوط به تماشاگران برنامه تلویزیونی پرداخته می‌شود:

۳ـ۲ـ۲ـ۷ـ۱ـ برنامه بدآموز ـ تماشاگر فهمیده ـ اثر بی‌زیان

اگر برنامه از هر جهت خلاف مصالح اخلاقی و شئون اجتماعی باشد غالباً به افراد پخته و آموخته نمی‌تواند اثرات نامطلوب بگذارد زیرا این اشخاص واقع‌بین هستند و با دیدی عمیق همه چیز را مورد قضاوت قرار می‌دهند. هرچند که باید استثناء هم قایل شد چرا که گاهی اوقات همین اشخاص واقع‌بین و عمیق‌نگر هم در ورطه گمراهی افتاده و تأثیرات منفی فیلم را جذب می‌نمایند و در اراده آنان تزلزل پدید می‌آید ولی در کل تأثیراتی که افراد فهیم و آموخته از فیلم‌های بدآموز و محرک جرم کسب می‌کنند به مراتب کمتر از عوام مردم و تماشاگر ناپخته است.

۳ـ۲ـ۲ـ۷ـ۲ـ برنامه بدآموز ـ تماشاگر ناپخته ـ اثر زیان‌بار

این یک امر مسلم است که اگر هم برنامه بدآموز هم تماشاگر ناپخته باشد، یعنی هم پدر و هم مادر مشکل ژنیتکی ‌داشته‌اند و فرزندی هم که از این پدر و مادر متولد می‌شود مطمئناً معلول خواهد بود و انحرافات اجتماعی و جرم و جنایت بیش از پیش خواهد بود.

«یکی از مشکلات اساسی فیلم‌های داستانی بدآموز برای نسل جوان، در این است که کودکان و نوجوانان و حتی بسیاری از جوانان نمی‌توانند مخلوقات ذهنی و تصویری فیلمساز را که با هنر رنگ و نور و صدا نیروی القاگری شدیدی به خود گرفته را از واقعیات عینی تشخیص دهند آنچه را می‌بینند حقیقت انکارناپذیر می‌پندارند و در حقیقت دارای شخصیت ثانوی می‌گردند در اثر تماشای فیلم‌های تلویزیونی.»^[۹۲]

«تقریباً در اکثر کشورها، به ویژه کشورهای در حال رشد، تعداد نسل جوان بیشتر و دلبستگی آنان بر رسانه های جمعی از جمله تلویزیون افزون‌تر است. تحقیقات انجام شده در شهر تهران حاکی از آن است که بیشتر تماشاگران تلویزیون، کودکان زیر ۱۵ سال و بعد از آن بانوان خانه‌دار و پس جوانان بیش از ۱۵ سالا هستند.»^[۹۳]

با توجه به موارد گفته شده باید گفت حتماً منظور از ناپختگی فکری و فرهنگی این نیست که فرد از جهت سنی به درجه بلوغ نرسیده باشد بلکه طیف وسیعی از اقشار در اجتماع هستند که هرچند بزرگسالند و از جهت بلوغ جسمی به حد کامل رسیده‌اند ولی متأسفانه از جهت فکری و بینش متأسفانه در حد پایین‌تری نسبت به سن خویش قرار دارند چه بسا که به سهولت تحت تأثیر فیلم‌های بدآموز و محرک‌آمیز تلویزیونی قرار می‌گیرند و تشخیص عالم خیال و عالم واقع را به سختی درک می‌کنند و در این وادی کودکان و نوجوانان هم اضافه می‌شوند که ناپختگی آنان نه به خاطر عقب‌ماندی فکری یا فرهنگی است بلکه ناپختگی این طیف از اقشار اجتماع توجیه‌پذیرتر است و این وظیفه والدین و یا اجتماع و مدرسه است تا در حد امکان به فرهنگ‌سازی بپردازند و عوامل محرک‌آمیز به ارتکاب بزهکاری را برای آنان تشریح کنند و عواقب ارتکاب جرایم را گوشزد کنند و یکی از این عوامل محرک به ارتکاب جرم می‌تواند برنامه ها و فیلم‌های خشن تلویزیونی می‌باشد چراکه تأثیر این فیلم‌ها از همین سنین کودکی به طور سیستماتیک و غالباً از سن دو سال و نیم در ذهن بچه ضبط می‌شود.

فصل چهارم:

نقش تلویزیون در پیشگیری

از ارتکاب جرم

طرح بحث

تلویزیون به عنوان رسانه‌ای فراگیر در عصر کنونی می‌تواند نقش تأثیرگذاری بر جوامع انسانی بر جای بگذارد.

در مقاله ای تحت عنوان “توثیق اموال غیرمادی در حقوق ایران” نوشته آقایان دکتر علی انصاری و سهیل ذوالفقاری به طور خلاصه اموال غیرمادی را قابل توثیق می دانند، اما اصلاح قانون مدنی درخصوص احکام عقد رهن یا تصویب یک مقرره جدید با تصریح به پذیرش توثیق چنین اموالی با احکام و آثار مورد نظر را در دستور کار قرار می‌دهند که نگارنده از آن بهره جسته است؛ چراکه مطالبی نو درخصوص وثیقه گذاری اموال اعتباری مقرر داشته است.

ی- مشکلات و محدودیت های تحقیق

یکی از مشکلاتی که در این پژوهش، نگارنده با آن روبرو بود، غنی نبودن ادبیات حقوقی ایران در خصوص این موضوع بوده است و در هیچ منبعی به طور مستقل به مقایسه وثایق تجاری و مدنی و بررسی امکان سنجی به رسمیت شناختن عقد معین وثیقه پرداخته نشده بود و این مسئولیت را نگارنده با بررسی تألیفات گوناگون و قوانین گوناگون جدید و نه چندان جدید با بررسی و تحلیل استخراج نموده است.

ک- سازماندهی تحقیق

این پژوهش در ۳ فصل نگاشته شده است؛ در فصل اول، در سه مبحث، ابتدا تاریخچه و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را تببین کرده، در مبحث دوم مبنای تأسیس عقد وثیقه و ماهیت حقوقی آن تحلیل شده و در مبحث سوم به معرفی انواع وثیقه پرداخته شد. فصل دوم در چهار مبحث ابتدا مصادیق وثایق عینی در حقوق مدنی ایران و سپس مقایسه آن ها با یکدیگر مورد تشریح قرار گرفت. مصادیق وثایق تجاری و مقایسه تشابهات و تفاوت های آن ها با وثایق مدنی عناوین دیگری بود که مورد بحث و بررسی قرار گرفت. فصل سوم در دو مبحث به ترتیب مصادیق وثایق عینی و برخی مصادیق وثایق تجاری در حقوق انگلیس و مقایسه قراردادهای توثیقی در نظام های حقوقی مختلف ایران و انگلیس تدوین گشته است.

فصل اول

مفاهیم، پیشینه و مصادیق وثیقه

مبحث اول : پیشینه و مفهوم وثیقه

در این نوشتار ابتدا سابقه ی تاریخی عقود توثیقی و سپس مفاهیم لغوی و اصطلاحی وثیقه را به شرح ذیل، مورد شرح و بسط قرار می‌دهیم.

گفتار اول : تاریخچه وثیقه

توثیق یکی از نهادهای دیرپای حقوق خصوصی است که در حقوق روم به آهستگی، پیدا شد. پیدایش وثیقه و مصداق بارز آن یعنی عقد رهن، اینگونه بود که ابتدا عقد رهن وجود نداشت، لذا بستانکار حق داشت در صورت تخلف بدهکار، کلیه اموال مدیون حتی بردگان او را بفروشد. لیکن اگر بستانکاران متعدد بودند و مجموع حاصل از فروش اموال بدهکار، کافی برای پرداخت طلب طلبکاران نبود، برای کسی حق تقدم وجود نداشت؛ از این رو، ثروتمندان فقط به اشخاصی که مورد اطمینان بودند که توان بازپرداخت وام را دارند قرض می‌دادند و در نتیجه گردش امور تجاری کند بود. اما به تدریج تحولاتی به وجود آمد و اشخاص اندیشیدند برای وامی که می گرفتند مالی را به تصرف وام دهنده بسپارند تا در صورت عدم پرداخت، بستانکار، آن را به فروش رسانده و طلب خود را وصول نماید و ‌به این تریتب قراردادهای توثیقی بنا نهاده شد. بدین ترتیب نظریه تجزیه مالکیت مطرح شد؛ بدین معنی که ممکن است کسی دارای حق عینی مالکیت در مالی باشد و در عین حال برای شخص دیگری (معمولاً وام دهنده)، حق عینی تبعی بر روی همان مال شناخته شده باشد بدون آن که مالک الزاماًً از مال خود سلب تصرف نموده باشد.^[۱]

افزون بر مطالب گفته شده، پیشینه تاریخی وثیقه در فقه و حقوق ایران به قرآن کریم برمی گردد که خداوند متعال در چندین جا، از مشتقات وثیقه استفاده نموده است، اما در معنای قراردادی که مالی از اموال بدهکار در وثیقه بستانکار قرار گیرد، در آیه شریفه ۲۸۳ سوره مبارکه بقره تحت عنوان رهن که مصداقی از مصادیق وثیقه عینی می‌باشد، می فرمایند: «و إن کنتم علی سفرٍ و لم تجدوا کاتباً فرِهان مقبوضه…» .^[۲]

در قوانین مدون ایران، قانون مدنی در ضمن بیان عقود معینه از ماده ۷۷۱ تا ۷۹۴ عقد رهن و احکام مربوط به آن را به عنوان نمونه منحصر وثایق عینی تشریح ‌کرده‌است و چون کامل نبود قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ طی مواد ۳۳ تا ۴۰ و اصلاحات متوالی بعدی آن، مقرراتی درباره رهن و معاملات با حق استرداد، وضع نمود که در جای خود بحث خواهد شد. بعلاوه قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ از ماده ۵۱۴ به بعد، لایحه اصلاح قانون مذکور مصوب ۱۳۴۷ در مواد ۱۱۴ و ۱۱۵، قانون تصفیه امور ورشکستگان از ماده ۵۸ به بعد، قانون انبارهای عمومی مصوب ۱۳۴۰ و قانون دریایی ایران مصوب ۱۳۴۳ هریک بنحوی از یکی از انواع مختلف وثایق مدنی و تجاری ولی عموماً تحت عنوان “رهن” مقرراتی وضع کرده‌اند. همان‌ طور که ملاحظه می شود تمامی قوانین فوق الذکر از قرارداد معینی به نام وثیقه سخن به میان نیاورده اند تا سپس به بیان و تشریح مصادیق آن بپردازند، بلکه از همان ابتدا، به عقد رهن و احکام آن به ‌عنوان بارزترین مصداق وثیقه از وثایق عینی اشاراتی نموده اند. از سوی دیگر به نظر می‌رسد توقیف های ناشی از اجرای احکام و اسناد و همچنین قرارهای تأمینی از لحاظ توصیف حقوقی، یک نوع وثیقه در معنای خاص باشد؛ علی رغم آن که، چنین توصیفی مرسوم نیست، لیکن در همه آن ها مالی از اموال بدهکار به عنوان تضمین پرداخت دین معلوم که از جمله خصوصیات وثیقه است، اختصاص می‌یابد. این در حالی است که برخلاف حقوق غرب، تضمینات گفته شده در حقوق ایران، هرگز تحت عنوان معاملات توثیقی شناخته نمی شوند.

با توجه به توضیحاتی که گذشت پیشینه تاریخی قراردادهای توثیقی را به طور ویژه می بایست در عقد رهن جستجو نمود و عقد وثیقه را به ‌عنوان قراردادی متمایز و مستقل از دیگر عقود توثیقی، نمی توان در قوانین مدنی و تجارت به ‌عنوان قوانین بنیادین در نظام حقوقی ایران جستجو نمود. تنها در قوانین دیگر نظیر قانون دریایی ایران مقرراتی متفاوت در خصوص عقد رهن وجود دارد که نشان از عدول قانون‌گذار از مقررات رهن مدنی که عمدتاًً برگرفته از فقه امامیه است و یا نسخ ضمنی آن ها ندارد، بلکه حاکی از مقررات ویژه قرارداد وثیقه به ‌عنوان قراردادی مستقل و نه تابع مقررات یکی از مصادیق عقود وثیقه ای آن از جمله عقد رهن می‌باشد، هرچند که در حقوق ایران هنوز چنین نامگذاری به طور رسمی، معمول نشده است. فلذا برای یافتن پیشینه عقد وثیقه و مقررات آن به ناگزیر می بایست به قوانین به اصطلاح غیر مادر و حتی دستورالعمل ها یا آیین نامه ها مراجعه نمود. مسلماًً اهمیت این ارجاعات به دلیل تأثیر شگرفی است که قرارداد وثیقه با مقررات و احکام بخصوص خود در روابط خصوصی افراد و امور بازرگانی و اقتصادی کشور ایفاء می‌کند. ملاحظه همین مبانی است که گاه در بین مصوبات مجلس شاهد ارائه طرح های پیشنهادی از سوی نمایندگان مجلس در خصوص تنوع وثیقه سپاری در قبال اخذ اعتبار از بانک ها هستیم؛ برای نمونه می توان به تصویب “طرح عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانک ها به منظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرح های تولیدی”مصوب ۱۳۷۹ اشاره کرد، که بر اساس این مصوبه، بانک ها موظف شدند به منظور تضمین بازپرداخت اعتبارات خود تحت عنوان عقد وثیقه، نسبت به اخذ سفته، چک، ضامن معتبر، رهن گرفتن اصل طرح دستگاه های مربوطه اقدام کنند و سپردن وثیقه ملکی برای صاحبان طرح ها الزامی نیست. در این مقرره، ناگفته پیدا‌ است که در رابطه با مورد وثیقه، تسهیلاتی جهت رفع مشکل الزام به تهیه وثیقه عینی و مادی، برای تولیدکنندگان و صنعتگران به منظور سرمایه گذاری، پیش‌بینی شده است که در خصوص پذیرش توثیق اموال غیرمادی، تدبیری نوین است.

عدم نظارت دادستان بر عملکرد جد پدری نیز بر این آسیب می‌افزاید. مطابق ماده ۷۳ ق.ا.ح. دادستان صرفاً تکالیف جد پدری را به او گوشزد می‌کند و پس از اعلام مفاد ماده ۷۳ به جد پدری، پرونده در اداره امور سرپرستی صغار مختومه می‌گردد. در عمل عدم نظارت دادستان و وجود اختلافات بین مادر صغیر با ولّی قهری موجب تصرفات نا به جای ولّی قهری در اموال صغیر می‌شود که با توجه به توسعه جوامع و پیشرفت زنان در جامعه از یک سو و حضانت صغیر که غالباً بر عهده مادر است از سوی دیگر، مادر اولی به دخالت در اموال صغیر می‌باشد. البته اصلاح ماده ۱۱۸۴ ق.م. تا حدی چاره‌ساز بوده است؛ زیرا همچنان که ذکر شد قبل از اصلاحیه فوق، امکان عزل ولّی قهری وجود نداشت و در صورت خیانت وی در اموال صغیر، صرفاً دادستان ضمّ امین می‌نمود و نظارت امین بر ولّی قهری نظارت استطلاعی بود نه استصوابی^[۷]. اصلاحیه سال ۱۳۷۹ امکان عزل ولّی قهری را در صورت خیانت در اموال صغیر پیش‌بینی نموده است. اما نظر بر آن که معمولاً خیانت وقتی احراز می‌گردد که معامله یا عمل مادی که موجب تضییع اموال صغیر شده محقق گردیده و ابطال معامله ولّی قهری نسبت به اموال صغیر به علت وجود شرایط صحت معامله مندرج در ماده ۱۹۰^[۸] ق.م. میسّر نمی‌باشد، لذا صدور حکم عزل ولّی قهری در غالب موارد همراه با جبران خسارت وارده بر صغیر نمی‌باشد؛ زیرا مطابق قواعد مطالبه خسارت، قیم صغیر و دادستان باید میزان خسارت وارده را اثبات کنند و احراز شود که این خسارات ناشی از فعل ولّی قهری بوده است. همچنین باید پس از تقدیم دادخواست که با تشریفات خاص از جمله ابطال تمبر صورت می‌گیرد و مستلزم زمان طولانی است، چنانچه حکم بر جبران خسارت صادر شود، اجرای حکم به سختی صورت می‌گیرد. نگاهی به قانون اجرای احکام مدنی راه طولانی و سختی را که قیم برای تأمین خسارت وارده بر صغیر از طریق اموال جد پدری باید طی کند، روشن می‌سازد. لزوم اطلاع و آگاهی قیم از اموال ولّی قهری برای معرفی آن به واحد اجرای احکام جهت فروش که با توجه به عدم ثبت املاک بر اساس نام مالکین، کاری بس دشوار است، انتقال صوری اموال، توسط ولّی قهری قبل از توقیف، عدم امکان توقیف و فروش یک باب منزل مسکونی، خودروی متناسب با شأن، ابزار کار، لوازم منزل به قدر متعارف و غیره طبق مواد ۵۲۴ و ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی^[۹] و قانون اجرای احکام مدنی و عدم امکان اجرای حکم در صورت عدم دسترسی به اموال ولّی قهری مازاد بر مستثنیات دین از جمله مشکلاتی است که در جبران خسارت وارده بر صغیر ناشی از خیانت ولّی قهری به چشم می‌خورد. ضمناً توجه ‌به این نکته لازم است که باور عموم جامعه از جمله قاضی به وجود اختیارات تام برای ولّی قهری، عدم تمایل قضات به اجرای ماده ۱۱۸۴ق.م. اصلاحی و اصل صحت اعمال و معاملات همگی موجب آن است که قیم در اثبات خیانت ولّی قهری موفق نباشد^[۱۰].

عدم وجود اختیارات ولایی برای مادر

اصلاحات اخیر قانون در باب حضانت، محدوده حق حضانت را برای مادر افزایش داده، اما عدم وجود اختیارات ولایی برای مادر نسبت به طفل، افزایش حق حضانت را در عمل با چالش‌هایی رو‌به‌رو ساخته است. زیرا معنای حضانت در جامعه امروزی تحول یافته است. حضانت صرفاً نگهداری طفل نیست و وظیفه تربیت و رشد استعدادهای طفل با توجه به توسعه علوم و پیشرفت جوامع، گستره‌ای وسیع یافته است. اما افزایش این گستره با افزایش اختیارات حضانت کننده همراه نبوده است. به عنوان مثال انتخاب مدرسه‌ای که طفل در آن تحصیل می‌کند در عرف اداری و قضایی جامعه امروزی از اختیارات ولایی است. چه بسیار زنانی که در حال تفریق از شوهر، حضانت طفل را بر عهده دارند، اما اولّیای مدرسه از تحویل پرونده تحصیلی به مادر برای انتقال به مرکز آموزشی دیگر خودداری می‌نمایند. چنانچه طفل به عللی از قبیل تصادف با وسیله نقلیه مصدوم گردد، اگرچه معمولاً مادر به عنوان حضانت کننده، متحمل هزینه های درمانی وی می‌شود اما دیه مورد حکم صرفاً به ولّی (اعم از پدر یا جدپدری) پرداخت می‌گردد. چنانچه طفل جهت درمان نیاز به عمل جراحی داشته باشد رضایت ولّی لازم است و چنانچه مادر به جهاتی قصد خروج از کشور به منظور تفریح، تحصیل،‌ زیارت یا اقامت داشته باشد، اذن خروج طفل با ولّی است. رفع چالش در این موارد بسیار مشکل است؛ این صعوبت ناشی از آن است که معمولاً در جامعه ایرانی، والدین پس از متارکه هیچگونه ارتباطی با یکدیگر ندارند و پدران نیز پس از ازدواج مجدد، غالباً فرزندان حاصل از ازدواج سابق خود را فراموش می‌کنند. ‌بنابرین‏ برقراری تعامل بین والدین طفل در اتخاذ تصمیم مناسب با در نظر گرفتن مصلحت طفل بسیار مشکل است و این مشکل آن‌گاه بزرگتر می‌شود که والدین هنوز خصو‌مت‌های قبلی را فراموش نکرده باشند (که معمولاً نیز چنین است) و این‌گونه کودک حق‌المصالحه اختلافات سابق والدین می‌شود.

در موارد فوت پدر که مادر متکفل حضانت طفل است، چالش شدیدتر می‌باشد. زیرا اختلافات ناشی از اختیارات تام جد پدری بر اموال صغیر مانع از آن است که توافق حاصل شود. گذری بر پرونده های مطالبه نفقه کودک توسط مادر از جد پدری در دادگاه‌های خانواده نمودار دامنه این شکل است.

(در صورت امکان این پرونده ها دسته‌بندی شود و در یک جدول بیان گردد)

۹٫ تأکید ذیل ماده ۱۳۶بر اینکه (حد وی در مرتبه چهارم اعدام است)، بیانگر این حقیقت است که قتل در مرتبه چهارم چون عنوان حد پیدا ‌کرده‌است، قابل تخفیف(بند ت ماده ۳۷) تعویق(ماده۴۰) تعلیق(ماده۴۶) نبوده و بر استناد مواد ۹۶و۹۷در اثر عفو ساقط نیز نمی‌شود و به استناد ماده ۱۰۵از جهت مرور زمان موقوف نیز نخواهد شد.

۱۰٫ متاسفانه قانون‌گذار دقت کافی در نگارش ماده ۱۳۶را به کار نبرده و نظر مشهور را دقیق بیان ننموده است، زیرا اگر چه مشهور قاتل به قتل در مرتبه چهارم حدودند ولی برای این قاعده خود استثنائاتی نیز شرب مسکر نیز بیان نموده اند مشهور کشتن شارب خمر را در مرتبه سوم لازم دانسته اند نه چهارم. به عنوان نمونه شیخ مفید می نویسد:« امامیه اجماع بر قتل شارب خمر در مرتبه سوم دارند». به طوری که برخی از معاصرین روایاتی که دال بر قتل شارب خمر در مرتبه سوم می‌باشد را بیش از حد استفاضه و در حد تواتر می دانند(لنکرانی:۱۴۲۲، ۴۷۰).

در حالی که چنین تخصیصی در ماده ۱۳۶دیده نمی‌شود یعنی قانون گذار عملا نه نظر مشهور را پذیرفته است و نه نظر دو گروه دیگر را.

۳-۵-دفاع مشروع

با توجه به مطالعات تاریخی در می‌یابیم که انسان در مقابل عملی غیرمشروع و ناعادلانه‌ای که نسبت به ایشان رخ داده سر خم نکرده، بلکه از خود ایستادگی و مقاومت نشان داده و دفاع در مقابل چنین عملی را حقوق طبیعی و فطری خود دانسته است. امروزه نیز این حق در تمام نظام‌های حقوقی قابل مشاهده است. انسان با تبعیت از غریزه زمانی که احساس خطر کند دفعتاً مقابله به مثل انجام می‌دهد و آن را نوعی حق برای خود می‌داند. هم چنین در زندگی اجتماعی و روابط انسانی ایجاب می‌کند که افراد نباید در صورت که مورد حمله و تهاجم ناعادلانه‌ای دیگران قرار می‌گیرد ساکت بمانند و هیچگونه عکس العمل انجام ندهند، بلکه باید از خود دفاع نموده و خطر را رفع نماید. دفاع یک امر فطری و ذاتی است که در و جود انسان نهادینه شده، است. اما قانونگذاران کشورها این دفاع را مختص به جان، مال، ناموس و عرض انسان دانسته و مدافع را مقید به در نظر گرفتن یکسری شرایطی نموده اند که در هنگام دفاع باید در نظر گرفته شود(لطفی و عزیزیانی:۱۳۹۳، ۸۰).

انجام عمل دفاع مشروع مشروط به داشتن شرایطی و رعایت ضوابطی است. که بدون وجود آن شرایط و قواعد انجام دفاع، خود نوعی تجاوز محسوب می‌شود. ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامى مصوب ۱۳۷۰ مقرر می‌داشت:« هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگرى و یا آزادى تن خود یا دیگرى در برابر هر گونه تجاوز فعلى و یا خطر قریب الوقوع عملى انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود:۱٫ دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫ عمل ارتکابى بیش از حد لازم نباشد؛ ۳٫توسل به قواى دولتى بدون فوت وقت عملًا ممکن نباشد و یا مداخله قواى مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود».

ماده ۱۵۶قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مقرر می‌دارد:« هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می‌شود، درصورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی شود:

الف. رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد؛ ب. دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد؛ پ. خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد؛ ت. توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود. تبصره۱٫ دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع کننده بوده یا مسؤلیت دفاع از وی برعهده دفاع کننده باشد یا ناتوان از دفاع بوده یا تقاضای کمک نماید یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. تبصره۲٫ هرگاه اصل دفاع محرز باشد ولی رعایت شرایط آن محرز نباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع برعهده مهاجم است. تبصره ۳٫ در موارد دفاع مشروع دیه نیز ساقط است جز درمورد دفاع در مقابل تهاجم دیوانه که دیه از بیت المال پرداخت می شود».

باید توجه نمود که دفاع در برابر تجاوز و یا خطر هنگامی واکنش مشروع قلمداد می‌شود که هم تجاوز و هم دفاع مطابق اوصاف مذکور واقع شود. بدین معنا که بعضی از این اوصاف و ویژه گیها را درفعل متجاوز و بعضی را در فعل مدافع باید دنبال کرد. آیا از نظر ماهیت و چگونگی وجه تمایزی بین قانون مجازات اسلامی سابق و جدید ‌در مورد موضوع دفاع مشروع وجود دارد؟ در قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ بحث دفاع مشروع هم در کتاب اول در مواد ۶۱ و ۶۲ و هم در کتاب پنجم در مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ آمده بود. چرا که قانون ۱۳۷۰ نکاتی را کامل نگفته بود و در سال ۱۳۷۵ در مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ آن نکات را کامل کرد. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مباحث دفاع مشروع را که ناقص بود یکپارچه کرد و مواد ۶۲۵ تا ۶۲۹ کتاب پنجم منسوخ شد(حافظی و مندنی: ۱۳۹۵، ۱۴).

ماده۶۱ قانون مجازات اسلامی۱۳۷۰ اشعار می‌دارد:«هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط ریز قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود: ۱٫دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫عمل یارتکاب شیب از حد لازم نباشد؛ ۳٫ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود . تبصره. وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد. ماده۱۵۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ :هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب الوقوع مرتکب رفتاری شود که قانوناً جرم محسوب می‌شود، درصورت اجتماع شرایط ریز مجازات نخواهد شد. الف. رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد؛ ب. دفاع مستند به قرائن معقول باشد؛ ج. خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد؛ د. توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود. با توجه به بند الف ماده۱۵۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ ؛ قانون‌گذار بحثی را به میان آورده که قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰صحبتی از آن به میان نیاورده بود و آن هم، (رفتار یارتکاب برای دفع تجاوز ای خطر ضرورت داشته باشد). این واژه(ضرورت) دو مورد اول ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ را پوشش می‌دهد: ۱٫ دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد؛ ۲٫ عمل یارتکاب شیب از حد لازم نباشد. ‌بنابرین‏ اگر مرتکب راهی غیر از ارتکاب جرم برای دفع آن عمل داشته باشد در مقام دفاع حق ارتکاب جرم را ندارد. یعنی کار باید ضرورت داشته باشد، راهی غیر از انجام این عمل وجود نداشته باشد. این ماده را می‌توانم به سه قسمت تقسیم کنیم:

قسمت اول مربوط به خود ماده بدون بندها و شماره های ذیل آن می شود؛ قسمت دوم مربوط به شرایط سه گانه‌ای است که قانون‌گذار آن ها را برشمرده و قسمت سوم هم مربوط به خود تبصره می شود: